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论检察机关提起食品安全行政公益诉讼的理论证成与完善路径徐振铭
大数据检索优秀报告-38-
陈樱曼[]
（金宝搏官方188法学院，湖南长沙410006）
摘要：目前，我国洞庭湖面临着严重的环境污染与生态破坏问题，造成此种现象的原因有很多，其中法律法规的不健全是其主要原因。不容置疑的是，洞庭湖保护的法律体系已经基本形成，但仍存在着立法内容不完善、立法结构不平衡的问题。为了加强对洞庭湖的保护和管理，应当对洞庭湖采用统一综合性立法模式。该综合立法名称为《洞庭湖条例》，立法内容应贯彻保护优先、绿色发展的基本理念，健全洞庭湖各项管理制度，包括洞庭湖管理体制、水安全保障、水资源开发利用、水污染防治、生态保护与修复、一体化治理的保障等，加强综合执法力度，严格法律责任。
关键词：洞庭湖立法；环境问题；综合性立法
洞庭湖是我国第二大淡水湖，素有“鱼米之乡”的美誉，是长江重要的调蓄湖泊，也是国际重要湿地，对于长江沿岸的气候调节、环境保护等方面具有重要影响。但近年来由于没有恰当地处理好开发与保护的关系，洞庭湖的生态问题日益严峻。2017年7月，中央第六环境保护督察组向湖南省共反馈了4大环境问题，其中涉及洞庭湖的就有三个问题，并且第三大问题集中关注“洞庭湖区的生态环境问题”。2017年9月26日，省委省政府强调要直面问题，动真碰硬，打一场洞庭湖生态环境全民保卫战。[]随后，习近平总书记在湖南岳阳视察时，勉励大家“要守护好一江碧水。”[]由此可知，洞庭湖的生态环境问题成为我省环境治理的首要问题，新的一号工程，要将其放到突出位置，重点解决。但对于洞庭湖的环境问题，如果只采用技术手段将其强行恢复原状，或采用经济手段对污染进行短期内的强制减排，或是运用行政手段限制企业排污，甚至是通过事后教育的方式来补救，都只能起到表面、短期的作用而不能从根本上解决问题。如果要对洞庭湖系统化治理，最重要、最关键的就是加强地方立法。只有构建好了统一的法律框架，治理洞庭湖才有法可依，各个职能部门才能够真正将治理措施落到实处。习近平总书记强调：“全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障”。[]在依法治国的方略下，制定恰当的法律法规对于洞庭湖的保护是最强有力的保障，这同时也是由法的强制性、规范性、普遍性所决定的。政府治理洞庭湖的任何管理措施、任何制度设计、任何执法监督都必须于法有据。“法无授权不可为”是法治政府的根本要求。[]在此情况下，完善洞庭湖的法律体系是刻不容缓的。
一、洞庭湖存在的问题及立法现状
（一）洞庭湖面临的环境问题
在中央和地方的高度重视下，洞庭湖的治理已取得了较为显著的成效，但仍然存在许多严重的环境问题。主要表现如下：
环境污染加剧。第一，洞庭湖湖区内存在大量超标污染物，以TN和TP为主，部分水域经常出现水华等水体富营养化现象，水安全受到严重威胁。第二，区域内湖、水库水质普遍劣于Ⅲ类，污染突出。根据有关数据，洞庭湖11个断面的全年综合污染指数在0.583—0.765之间，水质级别均为中污染，南嘴断面污染最严重。[]第三，部分饮用水水源的铁、锰、镉等微量元素超标，[]数值达不到安全标准。其他问题还有农业面源污染严重、化肥施用量远远高出国际标准与全国平均水平、企业的工业废水持续增加排放等。
生态破坏严重。近年来，随着洞庭湖年采砂量的不断增加，湖区沿岸的各类采砂码头堆场越来越多，非法采砂屡禁不止，且许多堆场未办理环评手续。保守估算，洞庭湖水域每年的采砂量达到了8500万立方米左右，高峰期可以达到1亿立方米。[]在采砂过程中，强烈的吸附力会导致水体浑浊、硫酸盐浓度增高，形成大量淤塞沟渠。这种沟渠的出现使洞庭湖的蓄滞洪能力逐年减弱，不仅影响航道的正常运行，还导致河湖湿地退化、物种资源减少，严重危及生物生存。
造成洞庭湖环境问题的原因是多种多样的。第一，工程技术的落后。从治理污染取得的实效来看，近年来治污技术的更新速度远远落后于污染爆发性增长的速度，且治污设施数量少、地域分布不均。据调查，近年来湖区城镇生活污染配套处理设施较少，污水管网滞后，雨污分流不彻底，城镇污水处理率较低，农村基本无集中治污设施。[]第二，保护意识的不强。洞庭湖是湖区人民所共同拥有的资源，但大多数人们没有尽到保护的责任，只是单纯地将它作为开发利用的工具。比如，环洞庭湖流域农业生产使用的绝大部分农药、化肥随着地表水直接流入洞庭湖，滥挖、滥采、滥捕等行为也给生态环境造成极大破坏。[]此外，洞庭湖周边企业数量多、分布杂乱，部分企业擅自将未经过环保处理的污水排入洞庭湖。第三，法律政策的欠缺。这也是最为重要的原因。当下，洞庭湖的现行湖区保护法规过于原则化和不清楚，缺少可操作性，而与此同时，通用法律、法规又没有办法顾及洞庭湖的特殊性。由于缺少具有权威性的流域统一管理机构与机制，各地分散管理，各自为政，[]难以进行统一管理，洞庭湖流域的各级政府部门大多依然考虑项目、投资、产业，很少真正将生态环境保护与可持续发展纳入环保政策中，使得洞庭湖治理的整体框架存在诸多明显的缺陷，主要体现在专门立法缺失、整体功能保护不足、分别立法的混乱[]等等。
（二）洞庭湖立法的现状
1、洞庭湖立法的成就
从立法层级来看，我国洞庭湖的现有立法主要是由国家法律法规和地方性法规规章构成。目前，我国对于湿地治理起到规范性作用的法律法规有《水污染防治法》《防洪法》等等，我省关于洞庭湖环境治理的地方性立法主要包括《湖南省环境保护条例》《湖南省湘江保护条例》《湖南省土地利用总体规划条例》等9部地方性法规，分别从不同环境要素和环境功能对洞庭湖的生态环境予以规制。如《湖南省环境保护条例》从总体层面规定了地方政府和单位环境保护的职责，重视监督与管理，对于不同的违法情节予以不同程度处罚；《湖南省湘江保护条例》先对法所保护的范围进行界定，再将湘江流域与各个行政区域相对应，严格规定水资源的利用与保护、污染防治与水域岸线的保护，统合整个区域范围进行治理，平衡各个有利害关系的主体之间的利益，并采用了严格的法律责任；《湖南省土地利用总体规划条例》《湖南省实施<中华人民共和国水法>办法》等等均对土地、水利、河道、防洪、湿地等单要素进行立法规定，还针对各个要素的特点采用特定方法，每一个要素下再进行细分，采用总分结合的方法以获得显著的治理效果；《湖南省血吸虫病防治条例》、《关于加强洞庭湖渔业资源保护的决定》等针对洞庭湖出现的血吸虫病、渔业资源等更加具体的问题而具体分析，统筹各个部门针对区域的特殊情况采取措施，治理手段多样化。
2、洞庭湖立法存在的问题
目前，我国洞庭湖的立法还不完善，如湿地保护、蓄滞洪区管理、水域岸线管理使用等方面，我国没有上位法的规定，并且现存的环境保护立法只是按照单一环境要素或者功能进行分散立法，实行的是条块管理。虽然我国的中央立法与地方立法文件都对洞庭湖的治理起到一些或直接或间接的作用，但是仍存在诸多问题，这些问题集中体现为两个方面：
（1）立法结构不平衡
立法结构平衡，调整各种法律关系的法律规范健全，有利于法律体系整体发挥效能。但洞庭湖立法体系明显存在立法结构不平衡，社会经济发展急需的法律、法规、规章缺位。第一，缺位针对洞庭湖的整体性立法。我省洞庭湖保护立法总体呈现明显的碎片化特点。现存的地方法规规章只对洞庭湖的单要素进行立法，尽管更具针对性，但由于缺少有机结合各要素的整体立法，而使洞庭湖立法体系发挥效能受到影响；第二，缺位对主要环境要素的单独立法。国家法律法规对主要环境要素单独立法进行保护，但缺位对湿地保护的专门立法。
（2）立法内容不完善
第一，缺乏健全的洞庭湖保护与合理利用总体规划制度；第二，缺乏污染防治、湿地生态维持、外来物种入侵防范等关键制度；第三，缺乏规范的政府投入机制及生态补偿制度。目前，湖南省省内并没有洞庭湖生态环境保护专项资金，只能挤占其他项目预算资金。对于生态补偿，洞庭湖湖区的湿地、洲滩以及林渔业的限制都需要生态补偿机制的支持，而目前洞庭湖生态补偿尚未有实质性进展。另外，在分散立法中存在诸多矛盾冲突，如《湖南省湿地保护条例》规定林业部门是湿地保护的主管部门，《湖南省洞庭湖区水利管理条例》却规定湖泊围垦种植由水行政主管部门管理。[]又如《湖南省血吸虫病防治条例》第十三条规定了林业主管部门兴建抑制钉螺设施的要求，[]该规定实质上是变相鼓励在湖滩上“围湖造林”，将湿地转化为林地，这与《湖南省湿地保护条例》中第十条严格控制开垦或占用耕地的规定[]相矛盾。
二、洞庭湖立法模式的选择
立法通常是指特定国家机关依照一定程序制定的，反映统治阶级意志并以国家强制力保证实施的行为规范的活动。其中，立法模式的选择尤为重要。当前学界对于立法模式还未形成统一的观点，但从环境立法模式的变迁来看，从最初的环境单行法、环境基本法到综合环境法以及环境法典[]可以看出，立法模式作为各国立法的根本依托，对国家立法过程中的作用尤为重要，应当被放到首要位置。因此选择何种立法模式、采用何种方面的立法内容将会对洞庭湖的立法具有重要意义。
（一）洞庭湖立法应当采用综合性立法模式
我国环境立法是按照水、大气、土壤等生态要素分别进行资源保护立法和污染防治立法的，这样容易侧重于各单要素的利益，缺少对各要素间内在联系和整体利益的考虑。[]实际上针对洞庭湖出现的生态问题，我国已经有单要素的立法，但还远远不够全面协调各要素之间的关系。从目前的状况来看，加强洞庭湖的立法有两种方式：一是基于现有的立法基础，通过不断修正法律来解决洞庭湖生态立法；二是整合现有的立法文件，重新建立一个具有综合性的《湖南省洞庭湖条例》。
若采用不断修订现存洞庭湖立法的方法是不可取的，理由如下：第一，从立法现存的问题来看，洞庭湖立法多为单要素立法，无论怎样修补仍然是采用单要素治理的思路，必须充分考虑到各个要素。这些要素只能够在综合法中予以展现，若是单独的环境要素或者功能均无法实现上述内容的全部吸纳。第二，从立法的经济性角度来说，现有关于洞庭湖保护的立法多，整体上修改的涉及面过大，内容繁杂，与其四处修补，不如将现有规定重新整合、补充、完善形成一部综合性立法，这既符合立法的经济性，从执法司法的经济性来说，也避免了到处找法而不得的困局。
针对我国环境立法现状和我国国情，有必要采用综合性立法模式来建立洞庭湖法治保护框架。洞庭湖流域立法必须定位于“流域开发利用保护综合法”。只有综合法的框架与内容，才能符合“创新、协调、绿色、开放、共享”的五大发展理念，[]故要实现洞庭湖生态环境问题的解决、体现开发利用保护的综合性，就必须制定统一的综合性的《湖南省洞庭湖条例》，理由如下：
综合性立法是洞庭湖功能与生态特性的客观要求。洞庭湖作为湖南境内一个完整的生态流域，集生态、经济、安全功能于一身，是不可分割的整体。从生态角度看，洞庭湖流域包括干支流、上下游、河岸、江河湖泊、动物植物等，各部分有机结合在一起形成完整的系统，是水、土地、野生动植物、水域、岸线等多种多样的环境要素和功能的综合体；从经济角度看，通航、买卖、生产生活都离不开整个流域，依托这一“黄金水道”建设的洞庭湖生态区，有望对湖南的经济起促进作用；从水资源保护角度看，水资源利用与污染防治直接关系经济发展和民生福祉，政府必须担起重任，积极回应群众；从生态安全角度来看，洞庭湖处于长江调蓄洪峰的关键位置，吞长江，纳四水，其安全甚至关乎到国家的稳定。正确把握洞庭湖立法的方式，协调好发展与保护的关系，确保洞庭湖能为后世永续利用，是全面建成小康社会的唯一选择。
综合性立法是洞庭湖生态管理一体化的内在需求。一体化管理是指在尊重自然规律的基础上，从整体利益出发，通过多部法律的整合、多个部门的调整、多个行政区域的协调、多重利益冲突的平衡，从法制建设方面进行完善。作为一个整体，需要对洞庭湖进行一体化管理。习近平总书记曾提出“绿色发展”的理念，它的内涵是将发展放在首位的同时，也应注重发展的质量，不能只片面追求数量上的发展。这就要求在发展洞庭湖生态经济区时，要将生态建设和经济社会发展统筹起来。目前在洞庭湖环境问题频出、一体化管理缺失的情况下，单要素的分开管理势必会出现执法重叠或者管理空缺的现象，此时必须制定一部具有全面性、综合性的法律，用综合性立法整合要素，才能实现这种“生态优先，绿色发展”的局面。“洞庭湖条例”要针对区域分割的问题，用系统性思维统筹考虑各地改革发展、区际政策、领域建设、资源要素，建立流域内各市县区的协同、合作机制，促进洞庭湖生态经济区实现上中下游协同发展、东中西部互动合作，针对规划混乱的问题，建立多规合一制度，优化洞庭湖周边城市群布局。这样的基础上建立起的“洞庭湖条例”是综合运用多种实体法与程序法相互衔接的法律系统，是统筹各个利益要素、协同各地方联动的法律系统。
综合性立法是未来生态流域立法的大势所趋。我国目前对于江河湖泊流域立法，主要有三种模式：单项立法模式、“小综合”立法模式与综合性立法模式。[]第一种模式为单项立法，如《鄱阳湖水资源条例》等，是指在不对现有管理体制进行改革的情况下，仅对流域的某一方面问题，或者是生态环境保护问题进行立法。第二种是“小综合”立法，如《淮河水污染防治条例》等，它是指以建立中央与地方事权合理配置原则为核心，明确中央与地方权责的结合点，紧扣流域管理体制的关键问题予以制度设计。第三种为综合性立法，是指融流域开发、利用与保护于一体，凸显流域立法空间管控、产业聚集、生态保护的综合定位，实现流域圈与行政圈的有机融合，经济管理、社会管理、生态安全一体化的制度体系。
洞庭湖流域的整体性与生态治理一体化决定了流域立法的综合性。但传统的流域综合立法却带有严重的部门倾向，往往是水行政管理部门按照流域的资源属性制定水污染防治法。如我省的《湘江保护条例》，貌似是一个综合立法，但其内容绝大部分是生态保护或者水污染治理相关的内容，调整资源开发利用的不多。更重要的是，传统立法忽略了流域整体发展的问题，简单地认为流域的发展问题实质上就是流域资源的开发利用问题，而事实上当前的流域发展问题除了资源开发利用之外，还有产业结构调整、行业科学布局、民生事业改善、空间布局等更高层次更高意义的发展举措和政策规划，这些在目前的流域立法中都没有得到体现，因此所谓的“保护条例”仅仅是流域水污染防治、生态保护的单行法，无法涵盖水安全保护、水资源利用、生态经济区发展等功能，而真正要体现洞庭湖流域的综合功能，就必须抛弃过往的“保护条例”的立法窠臼，必须构建一个综合性的立法文件。
过去的综合性立法中具有代表性的是琵琶湖的立法，日本政府从流域全局出发，实行了以流域为单元、政府主导与全民参与的综合保护管理模式。有学者基于琵琶湖立法的经验，建议我国借鉴其保护管理模式，充分发挥政府的主导作用，争取让大众参与进来。[]2019年3月份的《岳阳市东洞庭湖国家级自然保护区条例》施行后，将许多抽象性规定一一细化，既遵循了上位法，又符合实际需要，标志着东洞庭湖保护区的管理进入到了一个更具体、更清晰的发展阶段。《条例》指出生态环境保护和治理中的机构与职责、规划和保护，还明确了何种情形下追究法律责任。[]这一部新法的出台，是我国初步进行综合性立法的体现，展现出了严格的法律责任，明确各级各部门的职责，将权责不明、互相推诿等出现的可能性减到最小。在未来的“长江法”出台过程中，我们更能看到综合性立法的身影。2016年3月5日，中共中央政治局提出研究制定“长江保护法”，2017年全国人大常委会确定了“长江法”为最终名称，并启动“长江法”立法程序。“长江法”作为国家层面的流域立法，代表着流域综合立法的新趋势，应当成为洞庭湖流域综合立法的样本与参考。洞庭湖作为湖南省的母亲湖，同时也是长江中游地区的关键湖泊，与长江密不可分，对长江流域气候的调整具有重要意义。综上所述，洞庭湖流域立法应当采用综合性立法模式。
（二）洞庭湖立法的名称应当定为《洞庭湖条例》
立法的名称应当定为《洞庭湖条例》，理由如下：
1.有利于避免名称混淆
因为与洞庭湖相关的名称有洞庭湖湖面、洞庭湖流域、洞庭湖生态经济区等多个称呼，各个称呼从地理角度、行政管辖角度、经济角度对洞庭湖的范围进行界定，都有其特定的意义，选择上述其中任何之一，都会否定其他的意义，而用洞庭湖统领，可以在立法内容上整体考虑上述多重含义，做到综合全面。
2.避免“保护”、“管理”、“发展”等词语的限制
“管理条例”更多的侧重于政府的行政管理行为，“保护条例”落脚点还是生态修复和污染防治，“治理条例”本身具有一定的模糊性，即使用了也与管理条例存在同样的问题，上述管理、保护、治理都存在重视环境保护轻视经济发展协调，没有能将产业布局、结构调整等绿色产业发展相关的内容纳入进来，与绿色发展理念相违背，所以为了统筹经济发展与环境保护两个关系，直接用“洞庭湖条例”可以将与洞庭湖可持续发展利用相关的内容统筹进来，这样更加科学。
三、洞庭湖立法内容的确定
（一）坚持保护优先、绿色发展的基本理念
十九大报告指出：“必须坚持保护优先的方针”。作为新《环境保护法》的基本原则，“保护优先”原则应当被予以重点落实。保护优先即将保护放在第一位，坚持预防为主、综合治理的原则，以防范环境风险。习近平总书记在十八届五中全会上提出了“绿色发展”理念，作为“五大发展理念”之一，是“十三五”甚至更长时间内环境保护的总指导理念，是人心所向，大势所趋。洞庭湖条例应当涵盖洞庭湖所承载的三大主体功能，包括生态维持功能（重要水环境功能区、湿地保护区、生物多样性涵养区）、水安全保障功能（滞洪蓄洪区）和经济社会发展功能（国家重要生态经济区）。首先，优先保护洞庭湖生态维持功能。“生态优先”是习近平总书记绿色发展理念的基本要求，也是《环境保护法》的基本原则，因此保护洞庭湖生态环境优先于洞庭湖经济社会发展功能。其次，突出保护洞庭湖水安全保障功能。防洪抗旱事关国计民生，事关国家人民安全，这是应当首要保障的问题。再次，兼顾洞庭湖的经济发展功能。洞庭湖内的各种要素资源、生物资源丰富。在确保生态优先的前提下，可以进行适度开发利用，但是这种开发利用应当受到限制，并且应当受到前置性许可审查。最后，要进行一体化治理，改变过去条块分割、多头管理的积弊，将洞庭湖按照其水文、生态等自然规律实行流域统筹、一体化治理。
（二）构建完善的制度体系
为完善制度体系，应解决的问题包括洞庭湖管理体制问题、洞庭湖水安全保障问题（滞蓄洪区建设及人口控制、城市排涝设施建设、干旱季水资源配置、流域总水量分配控制等）、洞庭湖水资源开发利用问题（包括水能开发的限制许可、洞庭湖航道运行维护、采砂的许可管理、水域岸线的管理体制及有偿使用等）、洞庭湖水污染防治问题（包括纳污能力核定、交界断面水质控制、地下水污染防治、工业重点行业污染防治、港口码头水污染防治、农业面源污染防治、工业园区产业园区污染防治等）、洞庭湖生态保护与修复问题（包括水环境承载能力检测、评价、预警问题，生态需水量问题、洞庭湖湿地的特别保护、生物多样性保护、岸线保护、河口洲滩保护）、洞庭湖一体化治理的保障性制度安排（如生态环境监测、生态补偿、联合执法、环保督察、资金投入、跨界纠纷解决、信息公开、公众参与等）。
（三）强化综合执法力度
由于过去的分散执法给治理造成了诸多弊端，洞庭湖作为一个整体，需要对其采用统一综合执法，以符合国家的发展理念。2018年12月4日《关于深化生态环境保护综合行政执法改革的指导意见》出台。文件中的主要任务包括组建执法队伍、明确执法层级、加强队伍建设等，[]这些举措对整合生态环境保护执法职责和队伍做出明确规定，改变从前分散的执法，将这些力量集中起来统一综合执法，减少监管重复面，填补监管空白区。洞庭湖条例应借鉴《指导意见》的综合执法思路，改变分散执法、强化综合执法力度，这将会对于推进我国生态环境治理体系和治理能力现代化建设具有重要意义。[]
（四）严格责任追究
法律责任对于构建洞庭湖条例是不可或缺的。它既是洞庭湖执法与司法的必要依据，又是完善洞庭湖统一、综合性的法律体系的必然要求。根据《关于深化生态环境保护综合行政执法改革的指导意见》可知，第一，要进一步明确地方政府的责任与生态环境部门分管的责任，针对具体执法事项统一管理。地方政府制定统一规范要求，由生态环境部门具体落实。第二，严格责任追究。既严格政府的问责，又要加强对企业的追责。推行执法公示制度，公开执法信息，[]坚决排除对执法活动的违规人为干预。对于企业所造成的污染应责令其限期对已构成的污染采取必要的治理措施，并要求企业向环保有关部门提交治污方案。将地方政府与生态环境部门执法的职权明确，严格政府与企业的追责，对于洞庭湖治理将会起到关键的作用。
对补充申报债权的最后期限的立法思考
褚梦泽[]
（淮安好汉破产清算事务有限公司，江苏淮安 223100）
摘要：我国破产法（试行）第九条曾规定，债权人逾期未依法申报债权的，视为自动放弃债权。在长期的司法实践过程中，该规定对部分未及时申报债权的债权人十分不利，严重地损害了债权人的实体权益。现行的破产法第五十六条规定，债权人没有在法院确定的期限内申报债权的，可在破产财产最后分配前补充申报。“破产财产最后分配前”这一时间范围尚未明确，故在司法实践中，该期限仍存在争议，有待于进一步地研究与规范。
关键词：破产；补充申报；债权
一、债权申报概述
（一）债权申报的期限
1.债权申报的期限的定义
所谓债权申报是指债权人在法定或法院确定的申报期限内向法院所指定的管理人提交相关债权凭证以便登记债权和审查债权真实性的过程。[]显然，债权申报的活动不可能是无期限的。债权申报的期限是指法律或法院规定债权人在破产程序开始后的特定期间。该期限具有一定的法定性，兼有法院酌定性。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“破产法”）既是实体法，又是程序法，该法既规定了债权申报的程序，也规定了债权申报的期限。债权申报的期限直接关系到大多数债权人是否获得公平受偿，故各国破产制度立法中对该期限大多采法定主义，以便管理人的实际操作保障债权人权益。[]
2.债权申报期限的规定方式
债权申报期限的规定方式主要有两种：法定主义和法院酌定主义。[]
所谓法定主义即债权申报期限由法律直接规定，法院不得予以延长或缩短该期限。这样规定的目的在于防止法官滥用自由裁量权对破产程序任意干涉，从而对债权人造成不利。而一旦法律明确了债权申报的期限，则该期限一般不适用法律对期限中断、中止或延长时效的规定。
所谓法院酌定主义即由法律授权法院结合案件实际情况，确定合理的债权申报期限，也就是说，法院可根据案件的复杂程度、涉案债权人数量等因素，在法律规定的期限内，依其职权“酌定”延长或缩短该期限。如此，审理破产案件的合议庭可灵活地调整债权申报期限来确定合理审限，以保障债权人的合法权益。但在审理破产案件中，一般不宜随意地、多次地调整债权申报的期限。
二、债权申报的开始日
破产法第四十五条规定，债权申报期限自法院发布受理破产申请公告之日起计算。法院依法受理申请即表明破产程序已开始，而该程序作为特别强制程序，已进入了法院职权范围内。应指出的是，法院受理破产案件并不意味着债务人一定会被宣告破产，还须通过送达相关利害关系人、指定管理人、通知已知债权人、公告和异议等程序，只有在完成上述程序后，方可顺利地进行债权申报。此外，在破产案件受理日至破产宣告日前，符合法定条件的利害关系人也可提出重整或和解。最终由法院依据法律和事实，作出是否宣告破产的裁定。法发〔2009〕36号文件第十七条规定，破产程序是对债务人全部财产进行的概括执行，注重对所有债权人的公平受偿，具有对一般债务清偿程序的排他性。[]由此可见，法院一旦受理破产就会引起包括债权申报等法律效果。
三、债权申报的时间范围
（一）债权申报的法定期限
1.债权申报的期限
破产法第四十五条规定，法院受理破产申请后，应确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。该规定明确了债权申报的期限，显然，这是法律规定的期限，且该期限并不是除斥期间。
2.债权申报的期限并非法定除斥期间
所谓法定除斥期间即由法律明确规定的，当事人依法确定的、对某种权利所预设的存续期间。在此期间内，权利人不行使权利的，至该法定期间届满时，其权利随之归于消灭。而债权申报的期限有法院酌定的性质，即法律赋予债权人补充申报的权利，不受该期限届满的影响，也就是说，即使超过三个月或超过法院确定的申报期限，当事人也可在破产财产最后分配前申报债权。据此，可判断债权申报的期限并非法定的除斥期间。
（二）债权申报的意定期限
债权申报期限是否可由当事人自行约定呢？前文已述及，破产程序是对债务人全部财产进行的概括执行，注重对所有债权人的公平受偿。通说认为，破产清算程序本身是一种为了消灭债权债务关系的概括性清偿活动。显然，债权申报的期限不能由当事人自行约定。一旦当事人在合同中约定了债权申报的期限的优先条件，就等同于损害了其他不享有该条件的债权人的权益。除全体债权人一致同意外，当事人对债权申报期限上的约定均因损害其他债权人利益而归于无效。因为此时的破产清算程序已不再简单地约束合同双方当事人，其效力及于全体债权人。
四、债权补充申报最后期限确定
（一）几个重要时间节点的介绍
1.破产财产实际分配结束日
破产财产实际分配结束日，管理人开户结算行账户余额显示为零，即无财产可供再行分配。管理人的职责接近完成，管理人可向法院提交请求裁定终结破产程序的申请裁定书以便凭该裁定书，办理债务人企业税务注销和工商注销等事项。
2.破产财产实际分配开始日
破产财产实际分配开始日，管理人开始着手向各债权人指定的账户汇入债权受偿款项或将相关票据交付于债权人。管理人已受债权人的委托办理相关汇款手续，且债权准备接受汇款。
3.破产财产分配方案表决通过日或法院裁定认可日
破产财产分配方案经表决通过后，效力及于全体债权人，管理人按照决议的内容履行管理人职责。方案得以通过虽表明该方案符合大多数债权人的利益诉求，但其合法性尚待法院予以裁定认可。破产法第一百一十五条第三款规定，债权人会议通过破产财产分配方案后还须由管理人将该方案提请人民法院裁定认可。故即使破产财产分配方案经债权人会议表决通过，也不具有可执行性。该节点一般不作为“破产财产最后分配日”。
若破产财产分配方案经债权人会议二次表决仍未获得通过的，可依据破产法第六十五条第二款的规定，由法院裁定。法院可依据事实，作出是否认可该方案的裁定。若法院裁定认可该方案，则该裁定效力同样会及于全体债权人。但据该法第六十六条的规定，债权额占无财产担保债权总额二分之一以上的债权人对法院依照本法第六十五条第二款作出的裁定不服的，可自裁定宣布之日或收到通知之日起十五日内向法院申请复议。当然，复议期间并不停止裁定的执行。法院裁定认可该方案，这表明大多数债权人对该方案持反对或中立态度。该裁定在性质上，属于司法对债权人意思自治的干预。[]
4.管理人破产财产分配方案提交日
管理人破产财产分配方案提交日，管理人仅向债权人会议提交了破产财产分配方案，而债权人会议暂时未进行表决。至于债权人会议为何没有当场进行表决，可能是因为出席人数或其债权额占无财产担保债权总额未达到法律规定的标准，即使破产财产分配方案获得表决通过，其该方案的效力仍无法及于全体债权人。此时，虽然管理人向债权人会议提交了破产财产分配方案，但无表决之必要。“无表决之必要”不排除相关程序违反法律规定，例如管理人违反破产法第六十三条的规定的情况，召开债权人会议，管理人并没有提前十五日通知已知的债权人。
（二）几个时间节点的比较
1.破产财产实际分配结束日与开始日
破产财产实际分配结束日，债务人已处于“无产可分”的状态。破产法第五十六条规定，补充申报债权的场合，此前已进行的分配，不再对该债权人进行补充分配。可见，破产财产实际分配结束日，债权人已没有补充申报债权的必要性，因为其申报债权的目的在于获得破产财产的分配额，而不是在于申报债权本身。“无产可分”，债权人则无申报债权的必要。
至于破产财产实际分配开始日，债权人有无必要补充申报债权的，可从以下几个方面讨论：①既然已开始分配，那么先得分配款的债权人自然无须返还已分配完成的分配款以向补充申报债权的债权人分配。但已作会计处理而尚未支付的分配款、尚在管理人处的分配款、分期支付的分配款等是否需要重新计算和分配呢？就管理人实务而言，若重新计算和分配，必然加重管理人的工作负担，也会对依法申报债权的债权人造成不利的情况；②补充申报债权的费用的负担问题。该费用包括管理人为受理申报、审查债权而支付的合理费用，为审查债权而召开债权人会议的支出，其他债权人参加债权人会议的住宿费、交通费、误工费和通讯费等。上述费用均因审查补充申报债权而发生，故应由该债权人负担。若该同一顺序的债权人实际分配率为零或分配款小于上述费用之和，则由管理人向补充申报债权的债权人说明，该债权人坚持补充申报的，应尊重其意愿。但从破产法第五十六条规定看，只有补充申报的债权经审查并获得确认的情况下，该补充申报的债权人才承担管理人审查和确认的费用。若补充申报的债权未能获得管理人的确认，则该债权人不应承担管理人审查补充申报债权的费用。而该费用最终只能从破产费用中支出，显然会对大多数依法申报债权的债权人造成不利的情况。
2.破产财产分配方案表决通过日与法院依法裁定认可日的比较
破产法第五十六条第二款规定，债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。此规定中“权利”是指实体性权利，还是指程序性权利，还是二者兼有呢？从文义上看，不得依照破产法规定的程序行使权利，是对于程序性权利的限制和禁止；但实质上是对于实体性权利的限制，债权人依法向管理人积极地申报债权，是其获得公平受偿的前提。从补充申报债权所需的费用、债权人会议召开的难度等因素考虑，破产财产分配方案得以在债权人会议上表决通过的，且无程序上和内容上的错误的，一般不宜准许补充申报债权。
法院以裁定书的形式裁定认可破产财产分配方案，除在裁定作出的十五日内，债权额占无财产担保债权总额二分之一以上的债权人对该裁定不服的外，裁定即发生及于全体债权人的效力。该立法设计是对于债权额较大的债权人的保护，但裁定在程序上和内容上无错误的，法院可驳回该债权人的复议。若裁定并无上述错误，则未依法申报的债权人在此时申报债权，无异于否定了法院依法作出的裁定。如此，将导致司法资源的浪费，也有损法律的尊严。那么，能否以债权额占无财产担保债权总额二分之一以上的债权人的身份申请复议呢？其实，此处的“债权人”除需要符合“债权额占无财产担保债权总额二分之一以上”这一条件外，该债权人所持有的债权应是债权人会议或法院认可的债权。但由于该规定对于债权额要求较高，一般很难保障到众多持有较少债权额的债权人的权益。综上，破产财产分配方案一旦经法院依法裁定，且无程序上和内容上的错误的，一般不宜允许债权人补充申报债权。
故无论破产财产分配方案由债权人会议表决通过，还是由法院依法裁定认可，都不宜轻易否定该决议或裁定的效力，以免损害大多数债权人的合法权益和法律尊严。
3.管理人破产财产分配方案提交日
管理人通过向债权人会议提交破产财产分配方案促使出席会议、且依法享有表决权的债权人行使表决权，形成会议决议，以便管理人执行破产财产分配程序。应注意的是，管理人提交的方案不一定获得通过，甚至不一定会予以表决。从理论上看，全体债权人或其委托的代理人均未出席债权人会议，若出现出席人数为零或债权人会议主席及委托代理人均为未出席等情形，则无法予以表决。此外，有学者认为，破产法第六十四条规定，债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。据此，应认为法律间接地规定了债权人会议召开的法定人数，即出席人数至少为二人。[]提交破产财产分配方案是管理人的职责，若提交日后任由债权人补充申报，则易使其前期的劳动成果付诸东流；但若该方案未得通过，债权人补充申报的，又有极大可能使债权人的受偿率下降，最终导致通过该方案的难度增大。故有学者认为，管理人向债权人会议提交破产财产分配方案之后补充申报债权的，应不予受理。[]就实践来看，不宜根据该理论，轻易地否定债权人补充申报的权利，因破产财产尚未开始分配，虽该方案未通过，但管理人亦可请求法院裁定认可。在司法实践中，即使法院裁定认可该方案，也未必向出席会议的债权人宣布，债权人的知情权难以得到充分地保障。至于在债权人会议结束后，法院另行通知的裁定，仍有一定的合理期限（一般为十五日）可允许债权人补充申报债权，但在此前所作的分配，不再对其补充分配。同时，为审查和确认补充申报债权的费用，应由该债权人承担。故一般不应以管理人向债权人会议提交破产财产分配方案日为“在破产财产最后分配前”这一节点。[]
五、现行规范与立法思考
（一）现行规范较为模糊
正如前文所述，“破产财产最后分配前”这一时间范围尚未明确，在实践中，该期限仍存在争议。目前较大的争议在于如何消除依法参与破产程序和未及时主张权利的债权人之间的矛盾。破产程序中，债权人参与债权人会议的费用由其自行承担，那么，为审查极个别补充申报债权的、且有较大可能性无法得以受偿的债权的费用，最终很有可能因该债权人无力承担，而增加破产成本，降低债权受偿率。
（二）对补充申报债权的立法思考
1.保障积极依法参与破产程序的债权人的利益
针对现状，有权机关应积极地制定相关规范，以供实务中使用。据有关学者统计，破产债权受偿率在8%左右。若因其他债权人未积极依法参与破产程序，从而影响最终受偿率或增加债权人参与破产程序的费用，则各利益方的矛盾势必被激化，不利于破产程序的顺利进行。故在立法中，应明确申报人先行支付制，即审查补充申报债权的费用由申报人先行支付，不予支付或无支付能力的，管理人可不予受理。[]此外，还可限制甚至禁止超过法定期限补充申报的行为。
2.突出债权人会议自治性
诸多司法文件中都体现了债权人会议的自治性，故若债权人会议认为补充申报债权是合法、有效的，除违反法律禁止性规定外，均应为法律所承认。为了尊重债权人会议的自治性，管理人和法院一般不宜轻易否定其关于补充申报债权的相关决议。[]当然，在破产实务中，债权人会议决议的草案多由管理人拟定，这样，债权人会议所作的决议必然受到管理人的影响。
3.防止恶意补充申报债权的行为
前文已述及，若补充申报的债权没有能获得管理人的确认，则该债权人一般不承担审查补充申报债权的费用。而该费用最终往往只能从破产费用中支出，导致大多数依法申报债权的债权人利益受到损害。故在债权人已无可能受偿且无力支付由补充申报债权产生的费用时，法律应予以限制和禁止该债权人的补充申报债权，以避免增加破产程序运作的成本和拖延破产案件审限。
六、结论
债权人依法积极、主动地申报债权是其实现债权的重要途径。怠于申报债权的债权人在补充申报债权的情形下，[]一方面需要承担审查和确认补充申报债权的相关费用，而实际费用数额较所得分配款而言往往较大；另一方面债权人也无法获得此前所作的分配，特别是对于多次分配财产的，债权人因其自身原因而无法得到清偿的，不可将此不利结果转嫁给其他债权人。同时，法律应进一步明确“破产财产最后分配前”这一时间节点的具体截止日，以便在司法实践中运用，进而实现保障债权人利益最大化的目标。[]
试析管理人报酬的确定与调整
褚梦泽[]
（淮安好汉破产清算事务有限公司，江苏淮安 223100）
摘要：破产管理工作是一项专业化程度高、工作难度大的管理活动。目前，世界各国破产立法中均赋予管理人取得合理报酬的权利。我国《破产法》第二十八条第二款明确规定，管理人报酬由法院确定。同时，为了保障债权人的知情权和尊重其意思自治，法律也允许其通过债权人会议表达自己的意见。此外，法律还赋予了债权人会议就管理人报酬方案向法院提出异议的权利。自2007年6月1日起施行的最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》对管理人报酬的确定方法、范围、支付方式等方面予以规范，并由此初步建立起我国管理人报酬制度。本文根据相关法律、法规，就管理人报酬方案的确定与调整问题进行分析，以资法院和管理人在实务中参考。
关键词：破产法；管理人报酬；确定；调整
一、管理人报酬的概念及特性
（一）管理人报酬的概念
管理人报酬是指管理人依据法律规定，通过执行职务而应当从破产财产中优先取得的合理报酬，但该报酬不包括管理人执行职务和聘用其他中介机构及人员的费用。因为管理人执行职务，付出了相应的劳动，且为推动破产程序的顺利运转而作出了积极贡献，所以其理应得到相应的报酬，这是各国破产立法的通行做法。该报酬不仅为管理人所关注，对债权人以及其他利害关系人也有重大影响。结合实践而言，若管理人报酬过低，则无法激励管理人勤勉工作。同时，也不利于管理人行业的发展；若管理人报酬过高，则容易使得债权人利益受损，有悖于债权人权益最大化的原则。
（二）管理人报酬的特性
1.法定性
目前，世界上大多数国家都已经建立起管理人报酬制度，这些国家主要以立法形式赋予管理人取得合理报酬的权利。由于管理人报酬和债权人的分配款均来源于破产财产，故在管理人报酬的确定和调整问题上，管理人往往与绝大多数债权人处在利益的对立面。[]在司法实践中，一般很难通过管理人与债权人协商来妥善解决该问题。显然，由法律明文规定管理人取得合理报酬的权利更为妥当，如此，既突出了对勤勉尽责和忠实履职的管理人的保护，也可以有效地缓和管理人与债权人之间的利益冲突。
2.合理性
管理人报酬应当具有一定的合理性。在实务中，破产财产是极为有限的，管理人报酬的数额应当在绝大多数债权人可接受的合理区间内。也就是说，管理人取得的报酬既要保证自己取得合理的收益，也要兼顾绝大多数债权人的利益。具体来说，管理人报酬应当根据债务人所在地的物价水平、管理人执行职务的忠实勤勉程度、案件复杂程度和实际成本等方面，并综合考虑各方利益诉求，加以确定。
3.法院酌定性
《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第二十八条第二款[]和最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》（法释〔2007〕9号，以下简称《规定》）第一条第二款[]均赋予了法院确定管理人报酬的职权。但从上述规定来看，除管理人提交的管理人报酬方案中所载事项严重地违反法律规定和损害到债权人的权益，否则法院无权随意地干涉债权人会议上通过的管理人报酬方案。这也是法律赋予债权人可就管理人报酬问题向法院提出异议的权利的根本原因。也就是说，在大多数情况下，法院不宜主动干预管理人报酬方案，其仅是依照自己职权干预管理人的报酬问题，而不能随意地以裁定代替债权人会议上的表决。故可以认为管理人报酬兼有法院酌定性。
二、管理人报酬的确定方法
目前，世界各国比较通行的确定管理人报酬的方法大致上可分为两种：一是按时计酬；二是按标的额计酬。[]这两种方法各有利弊：①在按标的额计酬时，应当注意的是，依据《规定》的相关条款，此处的“标的额”是指破产企业最终用于清偿债权人的财产价值总额，但不包括担保权人优先受偿的担保物价值。依此方法确定管理人报酬，对实现债权人利益最大化有显著的效果。不再简单地以评估、审计的资产作为标的额来确定管理人报酬的计酬基数，更加强调结果上的公平；②实行按时计酬的标准的基础是按劳分配，随着管理人工作量和执行职务的难易程度的不同而不同，总体上来说能够克服按标的额计酬的不足，有利于保障管理人取得与其付出劳动相匹配的报酬。但是，按时计酬可能会降低管理人的工作效率。一旦，管理人通过故意拖延时间，来恶意收取较高的管理人报酬，则对债权人的权益和破产程序的运作都是不利的同时，需要注意的是，根据《规定》第二条第二款的规定，担保权人优先受偿的担保物价值，不计入债务人最终清偿的财产价值总额。也就是说，对于绝大部分财产用于担保的破产案件而言，管理人取得的报酬必然是微乎其微。管理人仅可根据《规定》第十三条的规定，在为担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的前提下，向担保权人收取适当的报酬。故该方法不利于激励管理人积极工作。综上所述，目前，我国采用的是按标的额计酬的方法，但在绝大部分责任财产用于担保时，将对管理人带来不利。
三、管理人报酬的确定标准
（一）最高法院的确定标准
《规定》第二条第一款明确规定，法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在以下比例限制范围内分段确定管理人报酬：①不超过100万元（含本数，下同）的，在12%以下确定；②超过100万元至500万元的部分，在10%以下确定；③超过500万元至1000万元的部分，在8%以下确定；④超过1000万元至5000万元的部分，在6%以下确定：⑤超过5000万元至1亿元的部分，在3%以下确定；⑥超过1亿元至5亿元的部分，在1%以下确定；⑦超过5亿元的部分，在0.5%以下确定。例如，在某破产案件中，债务人最终清偿的财产价值总额为1200万元，在不考虑到报酬折扣的情况下，可根据上述规定列式计算，即管理人报酬数额（金额单位：万元）=100×12%+400×10%+500×8%+200×6%=104万元。该计算方法与我国个人所得税所采的超额累进计算方法较类似。需要说明的是，担保权人优先受偿的担保物价值不计入债务人最终清偿的财产价值总额中。
（二）高级法院的确定标准
《规定》第二条第三款规定，高级法院认为有必要的，可以参照上述比例在30%的浮动范围内制定符合当地实际情况的管理人报酬比例限制范围，并通过当地有影响的媒体公告，同时报最高法院备案。此处的“实际情况”无外乎当地物价水平、管理人执行职务的成本等。适当地浮动管理人报酬比例，有助于激励管理人。同时，也兼顾到当地物价水平等因素对管理人执行职务可能带来的不利影响。此外，对于管理人报酬比例限制范围主要是为了防止其报酬过高给债权人的利益造成损害。
（三）管理人自行报价
法院受理破产案件后，应当破产企业可供清偿的财产价值和管理人工作量进行合理预测，并初步确定管理人报酬方案。应当予以注意的是，初步方案尚待商榷，并未形成最终的管理人报酬方案。在司法实践中，法院通过公开竞争方式指定管理人的，常以管理人就管理人报酬的报价作为其竞任管理人的重要参考标准。[]应当注意的是，上述管理人报酬方案并不当然无法调整。一方面，要考虑到管理人执行职务的难易程度、破产案件的复杂性、管理人的勤勉程度等因素，另一方面，也要兼顾债权人的利益。总之，管理人自行报价不能突破法律对管理人报酬的限制。
此外，管理人自行报价往往并不准确。原因是多方面的：①首先，法院发布的竞任管理人的公告所载事项较为简单，难以全面地反映破产企业的实际财产数额和现状；②其次，管理人短时间内无法准确预估破产案件的审理时限、难易程度等，也就无法准确地预计工作量和工作时间等影响管理人报酬的具体因素；③此外，在竞任管理人的活动中，许多法院将管理人报酬（一般为初步报价）的合理性作为评分标准之一，故一部分中介机构提出的报价有时是为了打压竞争对手，在法院指定其为管理人，以期通过某些途径再上浮管理人报酬。
（四）管理人报酬的支付方式
根据最高人民法院《关于印发〈全国法院破产审判工作会议纪要〉的通知》（法〔2018〕53号）第十条规定了管理人报酬的支付方式分为两种：一是在破产程序中分期支付；二是在破产程序终结后一次性支付。具体而言，可由法院根据破产案件审理进度和管理人履职情况，向管理人分期支付报酬；对于案情相对简单、审理周期短的破产案件，管理人报酬可在破产程序终结后一次性支付给管理人。
四、管理人报酬调整的主要事由
（一）管理人发生更换
根据《规定》第十六条的规定，管理人发生更换的，法院应当分别确定更换前后的管理人报酬。其报酬比例总和不得超出本规定第二条规定的限制范围。应当注意以下几个方面：①从时间上看，管理人发生更换只能发生在管理人职务执行终止前。一旦，管理执行职务终止，也就不存在所谓的更换问题，届时破产程序也已经终止，也无更换管理人之必要。且事实上已无破产财产可供管理人报酬之需；②从报酬比例看，在实务中，一般是由更换前后的管理人自行协商，先确定报酬比例，即将初步方案中的报酬合理地分配给更换前后的管理人。在这里应当强调的是，法院一般会根据更换前后的管理人的勤勉程度、工作量等确定比例。根据最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（法释〔2007〕8号，以下简称《指定管理人的规定》）的相关规定，管理人发生更换既可以是其主动辞职，也可以是法院依职权进行更换，还可以是由债权人会议向法院提出申请来更换管理人。《指定管理人的规定》第三十九条第一款规定，管理人申请辞去职务未获法院许可，但仍坚持辞职并不再履行管理人职责，或者人民法院决定更换管理人后，原管理人拒不向新任管理人移交相关事务，法院可以根据企业破产法第一百三十条的规定和具体情况，决定对管理人罚款。《规定》虽然没有明确提出对管理人处罚措施，但是，由于法院有权决定管理人报酬，故在实务中，法院亦可减少未尽到勤勉、忠实义务的管理人的报酬，甚至可以剥夺其取得管理人报酬的权利。对于因管理人履行职责不力的，且造成破产财产价值减少的，债权人可以依法提起相关诉讼，以维护自己的合法权益。
（二）管理人发生承继
管理人继承是指社会中介机构或者个人已经参与过破产企业的解散清算或者行政清算事宜，而在破产案件受理时又被法院指定为管理人。在该情形下，破产企业清算工作中的一部分前期工作已经由该管理人完成，且很可能已经向其支付了相应的报酬。故在管理人承继时，其实际工作量会有所减少，法院可在确定管理人报酬时予以酌减。但是，尚未向管理人支付报酬的，法院应当予以确认，同时，要求管理人在管理人报酬方案中予以说明，并向债权人会议披露，以保障债权人的知情权。
（三）根据管理人与债权人会议的协商结果
依据《破产法》第二十八条的规定，债权人会议可直接向法院就管理人报酬提出异议。但是，在实务中，相比于《破产法》第二十八条，对《规定》第七条的运用相对较多。《规定》第七条规定，管理人、债权人会议对管理人报酬方案有意见的，可以进行协商。双方就调整管理人报酬方案内容协商一致的，管理人应向法院书面提出具体的请求和理由，并附相应的债权人会议决议。法院经审查认为上述请求和理由不违反法律和行政法规强制性规定，且不损害他人合法权益的，应当按照双方协商的结果调整管理人报酬方案。如此规定，既尊重了债权人会议的意思自治和保障其监督权，同时，又可以缓和了双方当事人在利益上的冲突。应当注意的是，债权人会议上通过的关于调整管理人方案的决议原则上可以突破《规定》所确定的报酬标准。此时，应当理解为是债权人通过债权人会议自行处置自己的财产权利。但是，此决议一旦损害到极个别债权人的合法权益，该债权人仍可根据《破产法》第六十四条的规定，自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。
（四）通过对债权人会议的异议审查
前文已述及，债权人会议有权就管理人报酬方案所载内容，直接向法院提出异议，且不存在所谓前置程序。但仍然需要注意以下几点：①此处行使异议权的主体仅限于债权人会议。对于债权人而言，其可以根据《破产法》第六十四条的规定，自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。在司法实践中，法律并没有规定债权人是否有权撤回其请求。但是，为了维护法律和司法机关的尊严，不宜轻易地允许其撤回相关请求。当然，形成异议的相关事由消失的，应当允许其撤回之或者直接驳回异议即可；②债权人会议向法院提出的异议成立的，法院应对管理人报酬进行调整，并及时通知管理人。由于管理人对其报酬并无异议权，故一旦异议成立，则意味着管理人再无维护自身权益的程序性权利。
五、法院调整管理人报酬时的注意事项
（一）法院应当参照《规定》第九条调整管理人报酬
法院确定或者调整管理人报酬方案时，应当考虑以下因素：①破产案件的复杂性；②管理人的勤勉程度；③管理人为重整、和解工作做出的实际贡献；④管理人承担的风险和责任；⑤债务人住所地居民可支配收入及物价水平；⑥其他影响管理人报酬的情况。前五个因素是具体的因素，另一个因素实际上充当着“兜底条款”，也是为了便于法院可以有效地兼顾实际情况行使自由裁量权，适当地调整管理人报酬。[]
在司法实践中，发生下列情形的，法院可以适当地调整管理人报酬：①管理人已经更换，且先前的管理人尚未完善预定的工作，故不能据原定的管理人报酬方案收取报酬。应当注意的是，若管理人报酬方案中载明了管理人发生变更时的处理事项，应当据此解决相关问题，此时，无须再由法院进行调整，直接由法院确认和监督执行该管理人报酬即可；[]②破产程序发生转换时，应当视为管理人报酬方案形成的基础发生了变化，不宜再按照该方案执行。例如，在债务人自行管理的重整模式下，管理人主要是行使监督的职权，此时，其报酬需要根据其工作时间、工作量和工作效果等加以确定和调整，不宜在依照《规定》的第二条的规定，与最终清偿的财产价值作为计算的基数。[]
（二）法院应当保障管理人与债权人的知情权
《规定》第八条第二款规定，法院应当自调整管理人报酬方案之日起三日内，书面通知管理人。管理人应当自收到上述通知之日起三日内，向债权人委员会或者债权人会议主席报告管理人报酬方案调整内容。需要注意的是，债权人会议并不是破产法上的常设机构，若其不再会议召开期间，其部分职权可以由债权人委员会或者债权人会议主席代为行使。故此时管理人报告的对象不再是债权人会议而是债权人委员会或者债权人会议主席。在实务中，债权人委员会或者债权人会议主席一时无法准确判断上述通知所载重大事项的，可以提请召集或者直接召集债权人会议，就管理人报酬方案予以审议并表决。此外，对于管理人在收到上述通知未按照规定时间和方式通知债权人委员会或者债权人会议主席的，法院应当责令其及时报告；管理人在规定期限内，仍然未按法院指示调整的，法院可予以处罚。
（三）法院应当慎重依职权主动调整管理人报酬方案
虽然法院可以根据实际情况调整管理人报酬方案，但是，任意、多次地调整管理人报酬方案有损司法的公正性和严肃性，也有可能对管理人的权益带来损害，也会间接地损害到债权人会议的意思自治和债权人的知情权。[]故除管理人方案严重损害债权人利益和违反相关法律规定外，法院都应当慎重地依职权主动调整管理人报酬方案。在实务中，审理破产案件的合议庭法官会事先征求管理人的意见，以便全面、准确地了解实际情况。当然，由于管理人对调整管理人报酬一事并没有异议权，且征求意见的程序也非法定前置程序，法院就管理人报酬直接作出调整的决定并不必然受征求管理人意见的程序以及管理人所发表的意见所左右。[]在法律允许的范围内，应当注重尊重当事人意思自治，特别是债权人会议已对管人报酬方案予以表决通过的，法院应当慎重依职权主动调整管理人报酬方案，在审查过程中，法院发现管理人报酬不合理的，应当向债权人会议或者经其授权的债权人委员会予以披露和提示，但是，不应当主动干预债权人会议与管理人之间就报酬问题的协商，更不应当运用以裁定代审查的不当做法。
六、结语
事实上，法院在管理人报酬的确定和调整上有很大的决定权。对于法院确定后的管理人报酬方案，几乎无再异议和审查的程序，也不存在向上级法院备案等监督程序，如此，容易忽视债权人会议、广大债权人以及管理人的权益。此外，债权人会议尚有异议权，管理人却无正当渠道维护自己的取得合理报酬的权益，这也有待有权机关出台更加科学、有效的政策，加以约束和规范。目前，我国只是初步建立起管理人报酬制度，还有诸多问题亟待通过立法予以完善。
论检察机关提起食品安全行政公益诉讼的
理论证成与完善路径
徐振铭[]
（金宝搏官方188法学院，湖南长沙410006）
摘要：食品安全行政公益诉讼虽取得了一定成效，但在检察机关的双重身份如何获得平衡这一前提问题上，没有获得理论上的自洽。应当通过在检察机关内部设置独立的公益诉讼机关解决双重身份的尴尬境地。而对于食品安全行政公益诉讼中暴露出的程序性问题，可以通过扩大案件来源、完善调查取证程序、准确选择诉前程序的措施予以弥合，从而督促行政机关依法行使食品监管职权，维护公共利益。
关键词：食品安全;行政公益诉讼;检察机关;程序完善
一、引言
食品安全关乎国计民生，是公共利益的典型代表。然而随着市场经济的深入发展，各种食品安全问题也浮出水面：三鹿奶粉、“苏丹红”事件、“地沟油”等波及全国的食品安全事故连续曝光，一再牵动公众的神经。这也暴露出行政机关在食品安全监管上的捉襟见肘。职是之故，2017年新修订的《行政诉讼法》正式将检察机关有权提起行政公益诉讼的条文纳入，标志着检察机关对负有监督管理职责的行政机关在行使职权中致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的行为可以提起行政公益诉讼。而在实践中，食品安全领域的公益诉讼虽取得了一定成效，但定位不明、程序不周阻碍了公益诉讼的价值实现。明确检察机关在食品安全领域行政公益诉讼中的定位，继而完善公益诉讼的具体操作程序，有助于提升检察机关履行公益诉讼职能的效能，对于监督行政机关依法行使职权、维护公共利益也大有裨益。
二、前提问题：检察机关身份定位的理论证成
欲弥补检察机关提起食品安全领域的行政公益诉讼程序性不足，一个前提性的问题是：检察机关到底是以何种身份进入诉讼程序？我国宪法规定人民检察院是国家的法律监督机关，其宪法地位决定了它应当对行政机关的活动实现法律监督，这是我国宪政体制下的基本权力架构。而食品安全领域一般的参与主体为消费者、商家和行政监管机关三方。按照目前法律规定，检察机关的角色是不同于一般行政诉讼原告的“公益诉讼人”，检察机关作为公共利益的代表进入诉讼，或直接以诉前程序解决问题，对原有行政诉讼中“民告官”的主观诉讼框架产生了极大冲击。若选择搁置这一核心问题，则进入诉讼程序后的起诉期限、举证责任等一些列问题都将产生争议。为此，行政公益诉讼只有基于客观诉讼的模式建构，才能得到符合中国语境的发展，因此仍需通过客观诉讼的结构进一步明晰检察机关的定位。
（一）从“无利益即无诉权”到诉讼信托理论
“无利益即无诉权”原则是近现代民事诉讼与行政诉讼的基本原则。在这一原则中，作为诉权要件的“诉的利益”是法院为案件判决的前提，诉的利益是指当权益受到侵害或者与他人发生纠纷时，需要运用诉讼予以救济的必要性。[]在行政公益诉讼制度创建之前，我国传统的民事诉讼和行政诉讼理论都采取这一标准，即以“诉权”为标准来限定原告资格的范围。“私人自治”的法治传统决定了，至少在启动的层面上诉讼应是利害关系人的“个人事业”，此乃整个传统诉讼制度展开的逻辑起点和理论基点。[]
这也体现了我国行政诉讼采取主观诉讼的模式。如我国《行政诉讼法》规定的“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”即是这一原则的具体呈现。在这一理论的指导下，提起行政诉讼的原告应该是与行政行为有利害关系的行政相对人，这是公民、法人与其他组织提起行政诉讼的前提。然而，这一法律并没有对侵犯公共利益的具体行政行为或抽象行政行为作出规定，这就造成公共利益在受到违法行政行为侵犯之时，并没有法律救济路径。
而检察机关在行政公益诉讼中作为国家利益和公共利益代表，其起诉资格并不能在主观诉讼的框架内获得自恰，需要引入“诉讼信托”的原理予以证成。诉讼信托理论一改传统当事人理论把提起诉讼的权利局限于权利侵害的事实，从而使当事人范围扩大到非直接利害关系人，即非直接利害关系人也可以基于实体权利人的信托，而享有程序意义上的诉权，可以自己的名义提起诉讼，并承担程序意义上的诉讼结果。由于诉讼信托理论的作用，当公民交给国家信托管理的公共利益受到行政机关的作为或不作为非法侵害时，也就将其保护公共利益的行政公益诉权信托给了国家，并由国家的代理人——检察机关具体去完成这种保护任务。[]
（二）检察机关的身份定位
检察机关的身份明显不同于一般的行政诉讼原告，实践已对检察机关的公益诉讼起诉人身份和行政诉讼普通原告之区别作出了某些规定，比如检察机关无须提供组织机构代码证、不交纳诉讼费用等;另一方面，相关法律法规却未规定“法律监督者”和“公益诉讼起诉人”双重身份之间的协调机制。在学理上，对于检察机关的身份有多种学说：一是原告人说，即在国家利益与公共利益受到损害的情形下，检察机关将会提起诉讼，这时是作为国家代表的身份参与其中，其拥有普通原告的诉讼权利，同时还承担对应的诉讼义务，故应然的身份定位实为行政诉讼原告。[]另外，有学者在论述检察机关参与民事公益诉讼的身份地位时，也提出将检察机关称之为“原告”更具合理性。[]二是法律监督者说，这种观点认为，检察机关提起行政诉讼是源于对行政行为的法律监督权，旨在保证行政权力得到科学合理的行使。不管检察机关采取何种身份参加诉讼，法律监督者是他只能够处于的地位。这里的法律监督者，就是我国宪法所规定的法律监督机关。[]三是公诉人说，即检察机关代表公共利益提起诉讼，其身份应当是公诉人。检察机关在公益诉讼中的身份与刑事案件中的身份相类似，是为了把侵害公共利益的案件纳入司法审查范围，因此要赋予检察机关某种行政公诉人的身份，以监督行政机关对行政权的行使。此外，还有学者从反面提及了双重身份说，即如果检察机关提起诉讼，则获得了原告与法律监督者这两种身份。[]
笔者认为，应当协调在检察机关的双重身份，以获得身份与职权的平衡。具体而言，按照上述“诉讼信托”框架下的分析，首先应肯定检察机关的原告资格。其次，应当在检察机关内设机构层面上对双重身份的承担主体进行界分，即新设的公益诉讼检察机构专门负责提起行政公益诉讼活动，而使民事行政检察机构回归本来的职权。《人民检察院组织法》第20条规定，“最高人民检察院根据需要，设立若干检察厅和其他业务机构。地方各级人民检察院可以分别设立相应的检察处、科和其他业务机构”这也为检察机关在内部新增公益诉讼检察机构奠定了法律基础。在最高检察院内设机构改革的引领下，全国各地的检察机关必将全面设立公益诉讼检察机构。针对此种改革，有必要强调双重身份在民事行政检察机构与公益诉讼检察机构之间的分配。易言之，检察机关增设公益诉讼检察机构后，民事行政检察机构并不是完全退出了公益诉讼，其依然需要在诉讼活动中履行职权。
三、食品安全领域行政公益诉讼的现状
（一）取得的成效
食品安全领域行政公益案件数量不断增长。自行政公益诉讼制度确立以来，食品安全问题一直是检察机关关注的重点。据统计数据显示，2018年1至11月期间，全国检察机关共立案公益诉讼案件89523件，提出检察建议和发布公告78448件、提起诉讼2560件。其中，食品药品领域公益案件共立案29916件，从试点期间占比不到1%，增长到占33.42%。[]由是观之，食品类行政公益诉讼案件一直呈增长趋势。
诉前程序发挥了重要作用。将诉前程序作为检察机关提起行政公益诉讼前的一个必经的前置程序，是具有公益诉讼制度国家普遍的经验。[]据统计，我国行政公益诉讼中采用诉前程序的案件占比高达96.84%，94%以上的案件经过诉前检察建议就达到了保护国家利益和公共利益的目的，无需进入诉讼程序。[]可见，诉前程序的制度设计在实践中取得了一定的成效，成为公益诉讼价值实现的重要路径。
（二）公益诉讼中的程序性缺失
1.案件来源过于狭窄
案件来源的广泛与否直接决定着公共利益的保护程度。根据《行政诉讼法》的规定，检察机关提起公益诉讼的情形仅可以为“履行职责中”发现的问题，这一规定过于模糊，可操作性不强。在食品安全领域，检察机关发现食品安全事件主要是来自于公民的举报和媒体的报道，虽然这两种渠道在一定程度上揭示出了部分食品安全的违法事件，但是行政公益诉讼作为一项制度设计，仅靠社会监督难以将大量的行政机关不合法的情形纳入公益诉讼的轨道。究其原因，是检察权自身的运行逻辑导致的。检察机关内部的民行检察部门在办案过程中主要负责审查案件的合法性，且人员配置较少，没有精力也没有能力深入社会的各个领域去调查从而主动发现食品安全问题，只能靠社会监督为其提供案件来源。这也是目前食品安全领域行政公益诉讼中函待解决的问题。
2.调查取证难度较大
食品安全事件专业性极强，涉及面非常广，往往属于重大复杂案件，需要收集的证据数量庞大、专业要求高，进行调查核实以调取证据是必要的。检察机关在办理食品安全类行政公益诉讼过程中需要收集食品生产企业的资质以及食品的检验报告等材料，以证明负有监管职责的行政机关未依法履职。然而在实践中检察机关因为自身的局限，在申请专业的司法鉴定时面临着司法鉴定机构较少、鉴定费用高、鉴定周期过长等问题，这些因素制约了检察机关办理公益诉讼案件效能的发挥。
3.诉前程序竞合时难以准确选择
在食品安全领域存在一个特殊的问题：按照《行政诉讼法》第25条和《民事诉讼法》第55条的规定，“食品药品安全”是行政公益诉讼和民事公益诉讼的交叉情形。如果在这两个领域中出现“损害社会公共利益的行为”，检察机关应当选择何种诉前程序则产生了困惑。究其原因，一是《行政诉讼法》和《民事诉讼法》都没有对这一问题作出进一步规定；其次《公益诉讼司法解释》也回避了这一问题。而在实践中，“侵害众多消费者合法权益”往往与“负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为”有密切关系，如中宁县检察院在履职中发现全县40余所中、小学校附近60家商店、小卖部，不同程度存在销售超保质期、无生产日期、来源不清的食品、饮料等问题，一些商店还存在未办理食品经营许可证、部分商店经营者未办理健康证或健康证过期等情况[]。这一方面是食品监管部门本身负有查处的职责但没有履行或疏于履行，而另一方面，销售这些问题零食也严重侵害了包括“众多消费者合法权益”在内的社会公共利益，众多学生因食用该零食而引发的中毒事件就是证明。这就导致检察机关在履行公益诉讼职责时难以兼顾监督公权力行使和公共利益保障两大价值，造成了具体操作上的困惑。
4.受案范围界定模糊
当下食品安全领域司法实践中，在食品安全问题上由于食品种类复杂多样且质量参差不齐，直接决定了行政机关不依法履职形态的多样化且造成的损害后果各不相同，然而从现行的《行政诉讼法》当中难以找到对食品安全公益诉讼案件受案范围的准确界定。从《行政诉讼法》第二十五条关于公益诉讼的条款中可以得到的信息相当有限，对受案范围的表述仅有一句模糊的“违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害”。如何理解这一范围的界定，将直接影响检察机关参与食品安全公益诉讼的广度和深度。
目前的制度设计在受案范围上采取的是“粗线条”规定，相当于赋予了检察机关自由裁量权，以决定将行政机关的何种不法行为纳入行政诉讼的轨道。如此一来不仅增大了检察机关工作人员在办案中的难度，也容易使行政机关进行“权力寻租”，或利用自身优势地位逃避监督，从而影响检察机关的办案效率。
四、完善食品安全领域行政公益诉讼的基本路径
（一）扩大案件来源
如上所述，检察机关在食品安全领域公益诉讼的案件来源较为单一，自身发现的案件较少，缺少主动性。首先，检察机关发现食品药品安全事故，而又符合提起公益诉讼的，可以决定启动公益诉讼程序。除此之外，食品药品安全事故当事人或公民等认为需要由检察机关履行公益诉讼职能的，可以向检察机关提出申请，检察机关审核后作出启动与否的决定。
其次，食品安全领域的事件具有上下游犯罪的紧密联结性，一旦出现源头违法的情形，则下游产业也必将出现危及公共利益的事件。故此，应当由民行检察部门在案件办理过程中深挖食品安全类上下游犯罪，一旦发现食品安全领域的违法线索，即彻查相关的上下游主体，在上下游主体的生产经营过程中收集证据。
（二）完善调查取证程序
由于立法规定过于宽泛，调查核实权在运行中面临着行使范围如何界定，程序如何运行，以及相应证据效力如何的现实困境。因此，应当进一步完善检察机关调查核实权，从实践情况出发，厘清调查核实权的行使范围，规范运行程序，明确相应证据的效力问题，以此完善检察调查核实权。
而且在司法鉴定方面，可以由最高检会同司法部、生态环境部、国家发改委等部门联合发文进一步完善司法鉴定收费政策，可以与相关鉴定机构协商，采取事后缴费制度，待判决后由败诉方承担鉴定费用，并探索将鉴定评估费用列入财政保障。
（三）准确选择诉前程序
如上文所述，食品安全领域出现民事公益诉讼和行政公益诉讼竞合的情形时有发生，面对该种情况可以选择如下判断标准：首先判断违法行为侵害的对象。若侵害的是国家利益，则应首先判断为行政公益诉讼的范围，因为民事公益诉讼主要损害的是“社会公共利益”，因此，其诉前程序也采取行政公益诉讼的诉前程序，如果损害的社会公共利益，则需要分析损害的主要成因作出判断；其次，可以采取“成本效益”的分析方式。诉前程序作为一种必经的程序，要求检察机关在程序中尽可能的减少成本，使诉前程序的效益达到最大化。所以，检察机关在选择诉前程序时应权衡二者的效益，看何者能够更高效的解决问题，从而选择恰当的程序。
五、结语
食品安全行政公益诉讼在实施一年多以来，已经取得了一定的成效。但在案例中暴露出来的问题也正是未来检察机关需要改进的着力点。检察机关的诉讼地位是客观诉讼的体现，而诉前程序的运用则是权力逻辑而非司法逻辑。在这样一种张力之下，行政公益诉讼作为一种尚未成熟的制度需要理论界不断供给智慧以弥合这种内在张力。而对于程序完善则是具体操作中的一次精细化研究，需要理论界与实务界的不断互动。相信在将来，食品安全行政公益诉讼会在保护公共利益以及公民权益方面发挥更大的作用。
罗马法中的监护与保佐制度浅析及其与中国监护制度的比较
朱奕琪[]
（金宝搏官方188法学院，湖南长沙410006）
摘要：罗马法是唯一能让人追溯其一千多年历史发展的法律，它将公平、正义、理性等精神创造性地融入其制度中，对后世的法律发展、法制建设产生了深远的影响。本文从罗马法的监护与保佐制度出发，探寻罗马法的制度特色与深层价值，分析其产生的原因、背景，并将其与中国的监护制度进行比较研究。并且从中国当代的国情出发，挖掘出罗马法监护与保佐制度值得我们学习、吸收的内核，不断完善我国的监护制度，弘扬罗马法精神。
关键词：罗马法；监护；保佐；比较研究
一、罗马法中监护、保佐制度的概述
（一）产生背景
监护是指针对具有权利能力，但无民事行为能力或者限制民事行为能力的人进行监督和保护的制度。保佐是对因特定原因而处于限制行为能力状态的人采取的扶助和约束的措施。《十二铜表法》中有罗马关于这两种制度的最早记录。在我看来，家庭是一个社会、一个国家稳定的最小组成单位，特别是在社会本位时期，家庭的维系更是任何制度、法律都不容忽视的点。在古罗马，家庭是围绕着家父权为核心的。家父作为一个“自权人”，在一个家庭中几乎拥有绝对的支配权，无论是对家庭财产还是对子女、配偶的人身，都起着至关重要的作用。对于某些获得了独立地位的女性和脱离了家父权的“家子”以及某些挥霍、浪费家庭财产，损害家庭利益的人，就需要有其他的制度来辅助家父权进行管理和制约，所以监护制度和保佐制度最初的产生是为了维护家庭、宗族利益。
众所周知，罗马法也是简单的商品交换下的最完备的法律体系。恩格斯指出，罗马法包含着资本主义时期的大多数法权关系，是充分预料现代私有制的法律。随着商品经济的深入发展，罗马的扩张，社会交往的扩大，会有更多的人参与到商品交易和社会生活领域中来。然而有些人在参与经济领域的交往时，立法者认为他们不具有完全的行为能力，或者是由于年龄因素、性别因素、精神因素也或者是出于其他因素，他们的行为存在欠缺。他们在交易中常常处于弱势，在经济往来中权益容易受损，这就要求有人扶助和保护他们，甚至代替他们行事，所以监护与保佐制度在后期往往是发展为以维护当事人（被监护人）的权益为宗旨。
（二）立法特色
1.更多地视为一种负担和职责
在罗马的文献中，如《查士丁尼民法大全》规定了大量的监护人职责，要求监护人付出一定的劳力、心力，甚至经济上的花费。同时，“监护人不仅要负责被监护人的财产，还要负责他的品德的培养”[]。监护人的具体职责有保护被监护人的身体健康、生命安全，管教被监护人的行为、代理被监护人进行民事法律行为、代理被监护人诉讼以及管理被监护人的财产等，并且非为被监护人的利益，不得处分被监护人的财产。
2.提高妇女地位
监护制度的早期立法是带有一定重男轻女的色彩的，认为妇女是轻浮的，约束不住自己的，哪怕是自权人妇女，一般也得受到终生的监护。成年妇女处理自己的不少事务，监护人的准可是唯一的实施方式。但是后来，在法律实践中，妇女可以向法官请求强制监护人准可。对妇女的监护制度也受到了罗马法学家盖尤斯的批判，他认为对妇女的监护没有站得住的理由，并且以妇女性的轻浮为性别监护辩解似是而非。随着妇女地位的不断提高，妇女的监护制度逐渐被人们所抛弃。
3.监护和保佐在职能上的分工
罗马法有区分监护和保佐制度，这两种制度有如下区别：第一，监护与保佐针对的对象不同，监护针对的主要是未适婚人、妇女、被解放的奴隶等，保佐主要是针对精神病人、浪费人和遭受某些特殊疾病的人等。第二，监护更像是一种对被监护人权能的补充，保佐则是对于不能控制自己行为的人的一种限制与约束。第三，监护一般针对人身与财产，保佐更多针对财产。这种精细化的设置在当时具有显著的进步意义。
4.监护类型的多样
监护包含遗嘱监护、法定监护、官选监护、信托监护多种监护方式。这种制度设计不仅考虑了在当时社会生活中由于存在不同情形对监护人有不同的要求，而且也充分体现了尊重当事人意思自治和在父权缺位时加强国家管理相结合。
（三）启示
首先，从监护与保佐制度的立法宗旨转变来看，没有一种法律制度会是永恒的真理，它总是随着社会实践的发展应时而变，并且反过来又去调整新的社会关系。法律的生命力更多体现在法律的实施中，而并非其精妙的语言与华丽的词藻上。其次，从对妇女设置的监护制度从有到无来看，我们不能因为一开始罗马法中设置对妇女的监护就一味的指责、批判其性别歧视。判断历史的功绩，不是根据历史活动家有没有提供现代所要求的东西，而是根据他们比他们的前辈提供了新的东西。[]
二、罗马法中监护、保佐制度与中国监护制度的比较
（一）差异分析
中国是大监护，将监护与亲权合并，而罗马是典型的狭义监护，监护权是与家长权相分离的。亲权，是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务。父母对未成年子女的哺育、监护或教育就是亲权制度的核心内容。亲权建立在父母子女血缘关系的基础上，依法律的直接规定而发生，专属于父母，被认为是父母对人类社会的一种天职。我国目前将亲权是并入监护制度中，用监护涵盖亲权，用监护涵盖亲权从而取消对亲权的规定，事实上是扩大了监护的范围。[]
我国法律和罗马法关于保佐制度设置方面的差异。在罗马法中，对精神病人的看护属于保佐制度的范围，而我国对精神病人（无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人）的看护是适用监护制度。在罗马法的规定中，对精神病人的看护主要是财产方面的，保佐人主要是充当精神病人的财产管理人，精神病人的保佐人是从其宗亲属或者族人中指定；而根据《中华人民共和国民法总则》第三十四条规定“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等，”这表明在我国，监护人对于精神病人的监护职责不限于财产方面，范围更广。
罗马更多是自然人监护，我国存在机构监护的情形。在罗马，不论是遗嘱监护、法定监护还是官选监护，选定的监护人通常都是自然人。在我国，根据《民法总则》第三十二条的规定，没有具有监护资格的人，其监护人由民政部门担任或者由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。这说明在我国，机构监护一定程度上是自然人监护的有效补充，以保障理应获得监护的人在无自然人监护的情形下获得国家与社会的帮扶。
（二）相同点分析
罗马法和中国的法律都有关于对未达到法定年龄的个人的监护。这一点的设置是符合个人成熟的规律的，是具有共通性的，无需多做论述。罗马法和中国的法律在监护类型上的设置都比较多样化。我国在《民法总则》中增加了遗嘱监护、委托监护，这一点是我国《民法总则》相较于我国《民法通则》的一大进步，也是学习了罗马法的精神与理念，尊重当事人意思自治并且以最大限度的保护被监护人的合法权益作为出发点进行立法。
三、罗马法中监护、保佐制度对中国的借鉴意义
我国即将制定民法典，对于一个真正体系化、逻辑自洽的民法典而言，借鉴罗马法的经验，将监护权与亲权进行分离，作出不同的制度设计是很有必要的。监护权与亲权是不同的两个概念，亲权更多的是体现父母对于未成年子女的关怀，父母子女之间存在着血缘联系作为纽带，很大程度上归于伦理道德的范畴，可以更多的尊重当事人的意思自治[]。而在监护制度中，监护人和被监护人之间血缘关系较远甚至是没有血缘关系，所以国家应该进行干预，加强对监护人的监督，更好地保障被监护人的权益。
我国目前的监护对象过于狭窄，根据《民法总则》的相关规定，我国监护的对象只有未成年人和无民事行为能力以及限制民事行为能力的成年人。我国并没有像罗马法那样设立针对浪费人、胎儿等的保佐制度。我们学习罗马法不意味着我们需要照搬照抄其相关制度，我们应当要结合我国的现阶段社会发展现状和国情来进行制度设计。我国现在确实存在浪费人、吸毒者等浪费社会资源，危及公共秩序的群体，结合前段时间“男子因打赏女主播，在泰国杀妻骗保”“明星层出不穷的吸毒事件”等一系列新闻，可以看出，我国有设置类似于罗马法中保佐制度的必要性。这有利于加强对于社会财产的保护和社会秩序的维护。
在国家监护方面，我国自古以来的观念就是“法不入家门”，国家对家庭生活的干预是比较谨慎的，主要是依靠监护人自己的自觉和伦理道德的约束，这其实也体现了中国人性本善的论断和文化传统。但我国并不是国家完全不介入家庭事务，我国的监护制度有一个比较典型的特色就是单位监护，那么单位监护是否会造成对被监护人保护的缺位？单位监护人的职责能否落到实处？这些都是值得商榷的问题。我国的《民法总则》中规定了组织和部门可以担任监护人，但是它们在监护过程中使用的经费来源、职责划分、履职程序、责任承担等方面都缺乏具体的规定，这就给实际的操作带来了不便。在我看来，虽然罗马法几乎没有单位监护，但是我国也可以借鉴罗马法中对自然人监护人进行监督的相关规定。国家既然已经介入了监护领域，那么制度就应该制定得更加完备，使得单位监护人的权利、义务和责任更加明确，有法可依。
在监护人的监督方面，我国的相关规定比较粗糙，罗马法中关于监护人监督的体系是比较完备的，在今天对于我国仍然有很大的借鉴意义。有权力的地方必然会滋生腐败，这既是人性的弱点，也是权力的特性使然。一定程度上，权利也是如此。所以权利与义务要对等，权利也要受到约束。监护人在履行监护职责时，权利不可谓小，被监护人的权益很可能受到监护人的侵害。罗马人充分认识到了这一点，所以在罗马法中对监护人的监督，既有事后监督，如监护之诉讼、管理之诉，也有监护过程中的监督，如要求监护人提供担保人等。[][5]我国也可以借鉴罗马法，为监护人设立有关的组织或者个人监督人，也可以设置有关的亲属会议，讨论决定有关被监护人的一些重大事项。
我国民事质证制度的困境与出路
单灵峰[]
（金宝搏官方188法学院，湖南长沙410006）
摘要：民事质证制度是由质证主体、质证客体和质证内容这三个方面构成的，是在法官的主持下质证主体就质证环节中提出的证据就证明力的有无和证明力的大小互相质疑、说明和辩驳的诉讼活动。其有助于维护当事人的合法权益、保障当事人诉权、树立司法的公信力和彰显司法权威。但从其写入民事诉讼法等相关法律中至今，依然存在着自由心证原则适用限度不明、质证意志和质证资格冲突、诱导性询问违法适用等适用和解释上的困境。应当逐渐通过明确自由心证的适用限度、通过法官对民事质证制度的释明引导当事人以及加强对民事质证中诱导性询问的立法规范使上述问题得到解决，使我国的民事质证制度在实践中发挥更大的价值。
关键词：民事质证制度；自由心证；质证意志；质证资格；诱导询问
质证这一诉讼活动在我国有着久远的历史，我国古代就有“对簿公堂”的说法，“对簿”的“簿”指的是与诉讼相关的法律文书，其也包括一些文书等证据材料，而“对簿”指的是当事人在公堂上就证据相互对质、反驳和辩解的行为，它与今天的对质、质证有异曲同工之处。我国的民事质证制度作为民事诉讼活动中连接和沟通当事人和法官之间的重要制度通道，在审理案件、查明事实真相中起到不可忽视的作用，它具有质证方式多样性、程序的法定性和公开性、主体的特定性和地位的平等性、对象范围的广泛性等特征。笔者力图从该制度的渊源和价值追求出发，在从比较的视角上梳理现今两大法系的主要国家对该制度理论研究和实践现状，深入剖析这一制度运行中存在的困境，在比较和实践的基础上进行理论的思考，以求教于方家。
一、我国民事质证制度的渊源与价值追求
（一）我国民事质证制度的渊源
在我国独特的传统法律文化主导下，悠久的历史文化中形成了我国特有的诉讼观念以及价值取向——无讼和息讼，未能形成独立的现代意义上的民事诉讼价值理念——追求公正和有为。但这一现状在清末逐渐得以改变，鸦片战争后，随着国门打开，在司法主权沦丧的情况下，为收回治外法权和实现司法主权，我国的法律制度体系逐渐趋同于西方国家，建立了和西方法律体系相适应的本国制度法律体系，由此，我国的民事质证制度开始拉开了帷幕，作为民事诉讼活动中的重要制度——民事质证制度也在历次民事诉讼立法中得以体现。清末两部重要法律稿——《大清刑事民事诉讼法》、《大清民事诉讼律草案》中都规定了民事证据制度，其中在质证制度上，《大清民事律草案》较《大清刑事民事诉讼法》规定的更为详细，除了人证，还对其他证据种类和举证责任的承担进行了明晰确定。虽然这两部法律最终因为各种原因未能颁行，但是它和后面的民国时期的民事诉讼法的立法实践为新中国的民事诉讼法的制定和颁行打下了理论基础。
“质证”作为一个法律用语，第一次被写进1984年的《民事诉讼法(试行)>若干问题的意见》中，其开启了我国民事质证制度现代化的立法，从此我国民事诉讼中质证将有法可依。随后相继出台了《民事诉讼法》（1991年）和相关司法解释，并于2001年出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定），证据规定的出台从法律上对质证制度作了详细的规定。民事诉讼法经过2007年和2012年两次修改后，民事诉讼法司法解释和民事证据规定也作了相应的调整，从而对民事质证制度不断加以完善和改进，使民事质证制度逐渐适应了时代发展的需要。
（二）我国民事质证制度的价值追求
1.追求程序正义和实体正义并重
质证作为民事诉讼活动中的一项重要制度设计，其目的首先在于实现程序正义，其有别于实体法的立法目的。实体法主要是通过赋予各种主体以各种权利和义务，在构造、稳定、维持和正常运行社会秩序下，使社会生活中的人和物实现第一次权利和义务分配。而民事质证它不仅追求诉讼法上的程序正义，同时，在质证过程中也是一次质证权利与质证义务的分配。因此其本身就是追求两者的并重，从而使当事人在诉讼中的权利与义务得到最大程度的保障。
2.追求司法公正与诉讼效率的平衡
司法公正从何得以体现，在笔者看来，一是“司”公正，二是“法”公正。“司”公正指的是执法、审判等适用法的公正，要求在适用法律中秉持公正的态度，具体到诉讼活动中，就是要求法官坚持以事实为依据以法律为准绳；而“法”公正则指的是立法原意和解释法律必须做到公正，所谓立法原意指的是立法时代表统治阶级的大多数人的立法初衷。反映在质证制度的立法原意上，由于我国是人民民主专政的社会主义国家，所以要求质证制度的构建和适用必须体现广大人民群众的意志。因而质证制度也就必须追求司法公正。另外，质证制度通过一系列的质证规则构建使得诉讼活动有条不紊的展开，进而使法院的审判活动进入一个良好的工作态势，所以我国的质证制度从其建立之初就在寻求司法公正和诉讼效率的平衡。
3.追求直接性、言辞性与说理性的论辩统一
质证活动的内容主要是针对诉讼主体提出的证据进行客观性、合法性、关联性质疑。这一活动直接体现了诉讼法的直接言辞原则和辩论原则，法官在质证过程中听取质证主体的质证意见，针对质证过程中的程序性和实体性的问题发表意见，引导质证活动的进行。从而收集与案件相关的重要证据。因此从这一层面来看，民事质证制度能够有效的实现直接性、言辞性和说理的论辩统一。
二、两大法系民事质证制度的比较
（一）大陆法系的规定
大陆法系国家实行职权主义诉讼模式，主要以法官审理为中心，法官可以根据自己对证据的判断对质证主体提出自己的要求，比如要求质证主体出示证据的原件、不得出示或宣读与案件无关的材料、制止质证主体的一些不符合法庭规则的行为等等。它体现的是以法官讯问为主、当事人询问为辅的职权主义询问模式。
但现今诸多大陆法系国家的民事质证制度出现了向英美法系国家的交叉询问制度的借鉴现象，如大陆法系的主要国家日本在其民事诉讼法中就在其原有体系上引入英美交叉询问方式，其做法是在审判长指挥下的交叉询问。[]我国虽然是属于大陆法系国家，在法庭审理过程中体现了职权主义询问，但是由于我国现阶段在司法领域大力提倡以审判为中心的诉讼制度改革，审判中心主义要求理清法官、当事人、诉讼参与人三者在诉讼中的权利和义务。我国在吸收和借鉴了英美法系的当事人主义中的交叉询问规则的基础上，利用本土资源进行了一定程度的改造。
（二）英美法系的规定
英美法系奉行当事人主义诉讼模式，实行交叉询问制度，法官充当中立的角色，由质证主体双方针对出庭作证的证人展开讯问、展开辩论。在交叉询问下，律师扮演了极为重要的角色，律师水平的高低和准备工作充足与否等可以影响法官对己方有利证据和对彼方不利证据的采信，使法庭质证成了对事实真理的回溯。正如美国当代辩护大师路易斯.尼察所说：“律师的任务就是重新组合过去发生的事件，并为他的当事人提出有说服力的事实.......变得稳操胜券。”英美法系国家经过长时间的实践积累，形成了一整套相对完备的交叉询问规则，对询问的顺序、内容及提问方式、注意事项等进行了规定。
首先由法官控制询问程序有利于法庭时间的有效利用、快速的找到并发现事实真相、引导控辩双方就争议点进行辩论；其次，注重证人保护；再次，有效贯彻关联性原则。除此以外，还形成了三套特别询问法则，即主询问、反询问和再询问。由此构成了英美法系的交叉询问制度。由于该制度显而易见的特点，所以该制度规定的有关证人出庭，再有双方展开交叉询问，有助于实现实质化的质证，从而避免因形式化质证带来的弊病。但是该制度也不是尽善尽美、毫无弊端的，任何一项制度，只要是因人而设的制度都是有其原罪的，这一制度也不例外。美国证据学家威格默尔森称：“交叉询问制度是人类探明事实真相的伟大发明，是发现事实真相的有效法律装置，但同时，交叉询问在制造假象方面也是威力相当。”因此，我国的质证制度在借鉴交叉询问制度时应该有所侧重，既要看到其发现事实真相的优点，同时也要注意由于其的原罪所带来的不可忽视的问题。
三、我国现行民事质证制度存在的问题及对策
（一）问题
1.自由心证原则的适用限度不明
所谓自由心证原则就是指法官在审判中依照法律规则和经验，利用良知和理性对具体案件的证据的取舍及证据间的关联性和因果关系达到内心确信的一个过程。自由心证缘起于法国大革命时期的法学家迪波尔提出的自由心证原则，它的初衷在于打破以往证据法定，以致使法官在处理案件中处处受限。从这一制度的概念来看，良知和理性是其主要的出发点，我们不能否认法官作为裁判案件的主导者他所必须具备的良知和理性，但是问题在于，从司法公正的角度出发，法官是否达到了自由心证所具备的要求——即足够的良知和理性。所以，这里面存在一个适用限度，这个限度既是法官的良知和理性限度，也是自由心证这一制度本身的限度。对于前者——法官是否具备了裁判案件所足够的良知和理性以致使其不会滥用这一原则，如何认定，如何评价，这个标准怎么确定历来有争论。因此有人认为，法官存在滥用自由心证的思维，导致裁判结果的不公的行为，提出了自由心证的思维过程必须在法律规制下进行，不可使法官借用自由审理案件的理由以行司法不公之事。[]而这一制度本身的限度则指的是这一制度本身带有某种缺陷，有这一制度本身不理性的一面，正是由于它的缺陷，所以导致了法官的滥用。
2.质证意志和质证资格的冲突
质证意志是指拥有质证主体资格的人想进入民事诉讼质证程序行使质证权，进行质证的愿望。而质证资格则是指在质证程序中享有质证权进行质证的行为能力。一般而言，民事诉讼质证主体享有质证资格，关于民事诉讼质证主体的范围学界历来有较大的争议。[]笔者认可质证主体仅仅是指民事诉讼中的当事人，既要排除法官，也要排除律师和证人。[]理由在于首先《中华人民共和国民事诉讼法》第六章“证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第一章所规定的“当事人举证”，从立法原意出发，这样的规定说明了立法者在制定民事质证制度时所考虑的就是当事人的质证主体和资格，而不再包括其他；其次，若是按照与案件审理结果有直接厉害关系的原则出发，则显然一些人主张的法官、律师及证人也属于质证主体有悖于这一原则，仅仅只有当事人与案件处理结果有直接利害关系。[]
在民事诉讼中，经常会出现一些有质证资格的人没有或较少有质证意志，从而不参与到诉讼中去，以致使质证资格和质证意志相冲突。冲突的原因在于拥有质证资格的质证主体往往出于某种原因的考虑，不想去和不愿质证，这种原因通常有如下几种：一是出于情面或者说是感情，民事诉讼经常会涉及一些亲属间的纠纷，这种纠纷闹到法院本来就是无奈之举，一方当事人与另一方当事人存在亲缘血脉关系，因而即使涉及到自己的利益也不愿意出庭行使质证权利；二是因为当事人出于某种考虑而不信任法官，不相信自己的意见能得到法官的认可，而放弃行使质证权；三是因为一方当事人本身证据缺少或者就没有证据，这种情况不排除一方当事人虚假诉讼的可能性，如果缺少或者没有证据，则即便是质证主体有相应的意志也会因为没有证据而丧失或减少质证的愿望等。
3.诱导询问的违法适用
诱导性询问是指询问者提出的问题中包含了具有对被询问者指向性、提示性的答案，诸如问题中限定了被询问者只能回答是与否的诸多情形，其一般适用于刑事和民事诉讼领域，而且常见于英美法系国家质证中，对于揭露事实真相有很大的帮助。由于我国是大陆法系国家，在法官职权主义模式下，虽然我国法律明确规定禁止诱导性询问，但是在实际操作中依然或多或少的存在诱导性的询问。即使我国法律明确规定禁止，但是现在人们对其的看法也有很大的分歧，支持者有之，反对者亦有之。支持者认为：在诉讼中应该允许或者适当允许诱导性询问，如果对其加以立法明确规定，明确规定哪些情况下可以适用，哪些情况不可以适用，对其加以指导和约束，就可以发挥它的积极意义。因为，如果一味排斥，则很多疑难案件的真相将无从再现，也就意味着案件很难得到适当的判决。这也是对人权莫大的损害。反对者则认为：应该禁止诱导性询问，理由在于诱导性询问违反了法律规定，毕竟法律明确禁止这种询问方式。除此以外，还更因为这一方式有悖于我国曾加入的《公民权利和政治权利国际公约》，存在侵犯公民权利的嫌疑。
（二）对策
1.明确自由心证适用的规则和范围
应当积极构建现代自由心证原则，抛去传统自由心证非理性的、非民主的缺陷。使法官的自由心证处在一个受公众监督的条件下，继续保留传统自由心证的积极因素，确立科学合理的证明标准和制度保障，使这一制度更加合理化科学化，以减少法官滥用自由心证，维护司法的权威和公正。[]同时，也应该认识到适用自由心证制度的质量高低并不仅仅在于法律的完备，还要看到该制度的适用质量与法官的法律素养等综合素质息息相关。因此，应该从立法上进一步明确自由心证制度的适用的规则和范围，同时也要加强对法官适用时的指导，使该制度在民事诉讼中发挥更大的作用。
2.通过法官对民事质证制度的释明引导当事人
在对于质证过程中出现的质证意志和质证资格冲突的情况下时，法官应当予以充分释明，在庭前会议准备阶段仔细询问当事人是否有证据，并且是否有证据目录及起诉书和答辩书，如果没有，则应向当事人释明举证不能或者提供虚假证据的后果，并在后面庭审阶段相应的减少或加快质证活动，从而减少诉累，提高诉讼效率。另外，加强司法公信力，提高法官专业素质有助于提高当事人质证愿望，进而使这种冲突降到最低，达到良好的社会效果。
3.加强对民事质证中诱导性询问的立法规范
笔者认为，虽然目前诱导性询问在我国法律中是明确禁止的，但是正如前文所述，从实际出发，诱导性询问并非全然不可，而问题在于应当如何有限度的适用这一询问方式，使我国的民事质证制度发挥更大的查明案情真相的作用和发挥更大的实质性价值。对于有些民事疑难案件，因关键证据掌握在被询问人身上，询问人可以依照法律的规定进行一定的诱导性询问，以便发现事实真相，促成法官自由心证。我们要做的是如何在诱导性询问下保障当事人的权益，而不仅仅完全拒绝该制度的适用，因而应当通过针对诱导性询问的立法使得该制度适用的合理性得到法律层面上的积极认可以达至合法性。
四、结语
笔者从理论和实践的角度出发，同时在借鉴外国法的基础上对我国民事质证制度困境与出路进行了新的思考，重点指出了目前我国民事质证制度存在的自由心证原则适用限度不明、质证意志和质证资格的冲突以及诱导询问的违法适用等三大问题，对问题及其解决思路进行了合理探讨和分析。民事质证制度作为民事诉讼中一项重要的程序设计，在诉讼全程中的地位突出和作用巨大。因此，对其的完善更应切合于时代需求，积极回应实践中遇到的问题，找寻新的出路，发挥它应有的作用。
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队伍成员：谭心怡（17级法学1班）
潘 虹（17级法学1班）
梁馨怡（17级法学1班）
陈思含（17级法学1班）
周万颖（17级法学1班）
曹庆沁（17级法学卓越班）
一、检索目的：
（一）探知各法院是否认可公报案例的参考效力
（二）探知原被告对于公报案例的引用方式
二、检索工具
聚法案例为主，无讼、威科先行和中国裁判文书网为辅
三、检索关键词
（一）诉讼请求：公报案例
（二）辩方观点：公报案例
（三）本院认为：公报案例
四、检索结果
五、检索案例
（一）无效检索
案例检索过程中，出现同样的裁判文书出现次数过多的情况。
第一组检索原告诉称：公报案例
广州市深业房地产有限公司房屋买卖合同纠纷案重复出现33次
南充世纪城（中南）房地产开发有限责任公司商品房预售合同纠纷案重复出现73次
第三组检索本院认为：公报案例
广州市深业房地产有限公司房屋买卖合同纠纷案重复出现47次
（二）有效检索
1.法院不予回应的案例
【案例①广东广深沿江高速公路有限公司与王小莲、湖南路桥建设集团公司、江西新华金属制品有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书】
案号：（2015）东中法民二终字第781号，审理法院：广东省东莞市中级人民法院
裁判要旨：
本院认为，本案为新华公司基于其与路桥公司、王小莲之间的债权转让合同而向王小莲主张担保责任的债权转让合同纠纷，以及新华公司基于受让路桥公司与沿江高速公司建设工程合同中的工程款债权而与合同债务人沿江高速公司之间形成的建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对沿江高速公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：一、涉案会议纪要的法律效力；二、涉案《债权转让协议》的效力；三、沿江高速公司抗辩支付涉案款项的事由是否成立。本院对上述焦点分析如下：……..
根据上述分析，路桥公司将涉案到期债权转让给新华公司，新华公司请求沿江高速公司支付该欠款及相应的逾期付款利息，合法有据，原审法院予以支持，并无不当。
综上，上诉人沿江高速公司的上诉请求均缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费127286元，由上诉人广东广深沿江高速公路公司有限公司承担。
本判决为终审判决。
2.不予采纳，认为公报案例并非指导性案例的案例
【案例②谢香远与严冬梅、广州市深业房地产有限公司房屋买卖合同纠纷二审民事判决书】
案号：（2015）穗中法民五终字第5861号，审理法院：广东省广州市中级人民法院
裁判要旨：
深业公司所称的最高人民法院公报案例显然非最高人民法院公布的指导性案例，其上诉称原审判决与最高人民法院的指导性案例相悖，缺乏事实根据，对该上诉意见本院不予采纳。
3.不予采纳，利用法律进行反驳的案例
【案例③中国农业银行股份有限公司水城县支行与刘大纲案外人执行异议之诉一审民事判决书】
案号：（2017）黔0115民初559号，审理法院：贵阳市观山湖区人民法院
裁判要旨：
关于焦点三，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提出执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本院认为，原告提交的证据不足以证实其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。原告主张其享有排除强制执行的权利基础系对涉案账户内的资金享有质权。《中华人民共和国物权法》第二百一十二条“质权自出质人交付质押财产时设立。”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”，依据上述法律及司法解释规定，原告需举证证实双方存在质押合同且民扬房开以将其金钱以保证金的形式特定化后移交给原告占有控制。原告提交的《一手房贷款业务银企合作协议》仅能证实水城农行与明扬房开之间存在书面质押合同，但原告并未提交证据证实涉案账户是民扬房开在水城农行开设的担保保证金专户，未证实该账户的资金未作日常结算使用，未证实其对涉案账户取得了实际控制权和管理权。据此，原告不足以证实水城农行与民扬房开就涉案账户内的资金设立了质权。
综上，由于原告未能证实水城农行对涉案账户内的资金设立了质权，不足以证实其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故对原告的诉请，本院不予支持。
4.不予采纳，认为与本案事实不符的案例
【案例④王若镔与阳光财产保险股份有限公司桂林中心支公司保险纠纷再审复查与审判监督民事裁定书】
案号：（2015）桂民申字第770号，审理法院：广西壮族自治区高级人民法院
裁判要旨：
最高人民法院公报案例，即《郑克宝诉徐伟良、中国人民财产保险股份有限公司长兴支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷案》中，郑克宝由于涉案保险车辆发生意外事故，被甩出车辆外并被车辆碾压导致严重伤害，属于因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的保险车辆下的受害者。该公报案例所列的事实与本案事实不符。因此，王若镔主张阳光保险桂林支公司应承担机动车第三者责任保险责任的理由缺乏事实和法律依据，本院对其主张不予支持。
5.不予采纳，指出公报案例中适用法律已失效的案例
【案例⑤重庆吉托典当有限公司、贵州省湄潭县全兴房地产开发有限责任公司典当纠纷再审审查与审判监督民事裁定书】
案号：（2017）最高法民申331号，审理法院：最高人民法院
裁判要旨：
另，吉托典当公司为支持其主张，提交了最高人民法院（2006）民二提字第10号“陆丰市陆丰典当行与陈卫平、陈淑铭、陆丰市康乐奶品有限公司清算小组、第三人张其心土地抵债合同纠纷案”的民事判决。经审查，该案中关于“典当行经营范围有为非国有中、小企业和个人办理质押贷款的业务，是经批准合法成立的金融机构”的认定所依据的法律、法规在本案已不适用。故二审依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定认定吉托典当公司发放信用贷款的行为无效，适用法律正确。
6.法院予以支持的案例
【案例⑥成都韵速达货运代理有限公司与杨世钱劳动争议一审民事判决书】
案号：（2018）川0191民初10101号，审理法院：成都高新技术产业开发区人民法院
裁判要旨：
同时，上述处理意见已经最高人民法院公报案例所明确，如《最高人民法院公报》2013年第12期所发布的“北京泛太物流有限公司诉单晶晶劳动争议纠纷案”，该公报案例判决说理部分载明：“二倍工资的立法目的在于提高书面劳动合同签订率、明晰劳动关系中的权利义务而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。结合单晶晶持有的《员工录用审批表》分析，该表已基本实现了书面劳动合同的功能。表中明确约定了单晶晶工作部门、工作地点、聘用期限、试用期、工资待遇等，并附有泛太物流公司法定代表人苏树平的签字，该审批表内容已经具备劳动合同的要件，能够既明确双方的劳动关系又固定了双方的权利义务，实现了书面劳动合同的功能”。因此，本院认为，从强调“同案同判”以实现裁判尺度统一的目标来看，最高人民法院的公报案例有较高的指导作用，从最高人民法院发布的该公报案例来看，员工若持有的其签署的入职文件或录用文件中载明了工作部门、工作地点、聘用期限、试用期、工资待遇等劳动合同主要条款的情况下，可以视为双方签订了书面劳动合同。但是，这种将具有劳动合同主要条款的非劳动合同书形式的文件认定为书面劳动合同的做法，本身就是一种对劳动合同形式的扩大解释，显然不能将“具有劳动合同主要条款”的认定要求不断放宽，必须从严控制，才能确保用人单位与劳动者的合法权益均得到公平的保护。而参照最高人民法院发布的公报案例来看，一是对于“具有劳动合同主要条款”应具备的要素范围，应有工作部门、工作地点、聘用期限、试用期、工资待遇等条款。也即，从同案同判的角度来看，至少具备上述条款的入职或录用文件才可以视为劳动合同。二是公报案例载明了“结合单晶晶持有”，由此可见，具备上述条款的入职或录用文件还应当交付于劳动者持有，才可以视为双方签订了劳动合同。其逻辑在于，劳动合同作为协议，劳资双方系各持一份，在双方发生争议时，可以起到证明劳动关系以及双方权利义务的作用，如果将未交付劳动者持有而是由用人单位单方持有的入职登记文件视为劳动合同，明显有悖于劳动合同的协议性质，损害劳动者的合法权益，架空劳动合同的目的，使劳动者与用人单位发生劳动争议时，无法证明双方的权利义务，甚至无法证明与用人单位之间存在劳动关系。故，即使在入职或录用文件完全具体前述要素的情况下，依据公报案例的事实查明情况，劳动者是否持有入职或录用文件，亦是认定该入职或录用文件是否可以视为劳动合同的重要条件。于本案中，原告所主张的应视为劳动合同的《员工入职表》，并不具备前述公报案例所载明的“工作部门、工作地点、聘用期限”等必备条款，也未将该《员工入职表》交付给被告。故原告的主张不能成立，不能将上述文件视为劳动合同
六、检索分析
（一）检索案例分析
法院没有提及、不予采纳和赞同的百分比各为：
原告56.5% 37% 6.5%
被告67.4% 14.2% 18.3%
法院1% 39.4% 59.6%
法院作出不予采纳所引公报案例的情况，有以下路径：
第一，不承认公报案例的效力，不予采纳；
第二，自行采用了另一个公报案例，不予采纳；
第三，理由为公报案例并非指导性案例，不予采纳；
第四，利用法律进行反驳，不予采纳；
第五，认为与本案事实不符，不予采纳；
第六，指出公报案例中适用法律已失效，不予采纳；
第七，明确说我们不是判例法国家，然后通过公报案例之后的司法解释指出思想发生变化，不予采纳。
（二）相关数据分析
七、检索结论
针对“探知各法院是否认可公报案例的参考效力”“探知原被告对于公报案例的引用方式”，
法院整体上按照法律进行裁判，很少直接回应或者说正面回应，对公报案例的看法及其在案例中的适用问题；大多数对原被告的引用没有回应。
大多数法院认为，公报案例没有参照效力，指导性案例效力更高，有的甚至认为是只有指导性案例才有参照效力；而直接引用的公报案例仅在其判决结果与法律规定相同的条件下被采纳。
原被告对公报案例的引用方式以具体列举案号和模糊的“根据公报案例”为主，但引用的详略程度并不影响法院裁判。
八、检索用时：两周
九、完成时间：2019年5月16日。
《麓山法苑》征稿启事
《麓山法苑》杂志于2017年4月创刊，是金宝搏官方188法学院主办，以反映师生学术观点、交流法治思想为目标，面向全院及全省法学院师生征稿的法学学术性杂志。本刊坚持“秉学术自由之光，汇麓山法界之思”的宗旨与“百花齐放、百家争鸣”的方针，热忱欢迎金宝搏官方188法学院师生及省内各法学院师生向本刊投稿。
本刊设置前沿聚焦、理论透视、实务研讨、案例分析、法律书评、杂谈随感六个栏目，可能根据实际情况增加或减少栏目。
具体说明如下：
1.来稿请以电子邮件附件Word文档方式发送至邮箱lushanfayuan@126.com，恕不接受其他来稿方式。
2.来稿应具有一定学术水平和问题意识，有较强的创新性，体现作者对相关法律问题的观点与思考。
3.来稿应论点明确、论据可靠、结构合理、层次清晰、语句通顺、文字简练，字数以4000-10000字为宜。
4.来稿应包括的具体内容为：标题、作者姓名、作者单位、摘要、关键词、论文正文、注释、参考文献。
5.来稿应在电子邮件正文部分写明作者简介，包括：姓名、学校、学院、班级（本科生）、专业（研究生）、职称、研究方向（教师）、详细地址、联系方式、邮政编码。
6.来稿严禁抄袭，如有抄袭、雷同者，一经发现，永不刊登该作者来稿。
7.编辑部有权对来稿进行文字方面的修改，作者在来稿邮件中声明不接受修改的除外。
8.本刊不收取审稿费或版面费。
9.优秀稿件将推荐在公开发行的期刊上发表。
10.未尽事宜请咨询编辑部投稿邮箱lushanfayuan@126.com。
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金宝搏官方188法学院《麓山法苑》注释体例
论文采用摘要（字数150-200之间）、关键词（5个以内）。注释采用脚注形式，全文连续注码，注释序号采用带方括号的阿拉伯数字“[1]、[2]、[3]……”表示。中文为宋体小五，英文为Times New Roman。
注释分为两类：引用类注释和解释性注释。引用类注释指作者在正文中引用其他文献的内容时，应以注释的方式标明被引文献的有关信息。解释性注释指作者对正文有关内容的解释或说明时，如置于正文中将打断正文的论述逻辑，则应将其作为注释。注释体例如下：
作者简介：[1]张三，男，金宝搏官方188法学院2014级法学卓越班学生。
[1]李四，女，金宝搏官方188法学院2017级民商法专业硕士研究生。
期刊文献：[1]邓正来：《迈向全球结构中的中国法学》，《吉林大学社会科学学报》2004年第3期。
学位论文：[1]石少侠：《检察权研究》，吉林大学法学院2002年博士学位论文，第12页。
析出文献：[1]张文显、矫波：《法制与可持续发展的法哲学分析》，载张文显主编：《法理学论丛》（第二卷），法律出版社2000年版，第94页。
报纸文献：[1]张文显：《改革与创新是法治现代化强大动力》，《人民日报》2008年6月25日，第14版。
法律文书：[1]参见上海市第一中级人民法院民事判决书（2014）沪一中民五（知）初字第23号。
法律法规：[1]《农民专业合作社法》第2条第1款规定：“农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织”。
古籍：[1]（宋）王溥：《唐会要》卷三十九《定格令》，上海古籍出版社2006年版，第825页。
常用古籍可以不注明编撰者和版本。
专著：[1]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第77页。
译著：[1][美]罗斯科·庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第253页。
编著：[1]张文显主编：《法理学》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第57页。
英文专著：[1]Ronald Dworkin,Law’s Empire,Harvard University Press,1986,pp.10-15.
英文编著：[1]Joel Feinbergand Hyman Gross(eds.)，Philosophy of Law,Sads worth Publishing Co.,1986,p.67.
英文期刊文章：[1]H.L.A.Hart,“Positivismand Separation of Lawand Morals”,Harvard Law Review,Vol.71,No.4(Feb.,1958),p.595.
英文析出文献：[1]Joseph Raz,“Two Views of the Nature of the Theory of Law:A Partial Comparison”,in Jules Coleman(ed.),Hart’s Postscript：Essays on the Postscript to the Concept of Law,Oxford University Press,2001,p.13.
其他注意事项：
一、直接引用必须标明引文具体页码；间接引用（非直接引用原文）须注明“参见”，并尽量标明参见内容的起止页码或章节；非引用原始文献的，须注明“转引自”，应尽量避免使用转引。
二、同一文献被反复引用时，自该文献第二次被引用始，直接引用的，用“同注○，第××页”的形式；间接引用的，用“参见注○，第××页”的形式；当引用的页码与第一次引用完全相同时，“第××页”省略。
三、独著类文献无需在作者姓名后加注“著”字；非独著类文献，须根据文献具体情况，在作者姓名后加注“主编”、“选编”、“编译”等字样。
四、注释文献的版次、卷次信息置于文献名之后，以“（××版）”、“（第×卷）”等形式表示。
*本文件由《麓山法苑》编辑部参考《法制与社会发展》和中国人民大学法学院《法苑》注释体例制作。
