监察法中瑕疵证据的证明资格和证明力研究
肖家伟[]
（金宝搏官方188法学院，湖南长沙410006）
摘要：瑕疵证据制度作为我国刑事诉讼法的独创性规定，不同于美国“毒树之果”对于证据合法性的严格要求，在证据违法性程度上作了较为细致的区分。《监察法》颁布以后，其证据规定一概遵循刑事诉讼法的规定，必然会面临瑕疵证据之问题。然而,基于反腐败的政治目的而设立的监察法，能否贯彻刑事诉讼法的程序正义与证据规范性要求，这是值得探究的。监察法的证据既然最终亦要接受刑事法庭的审判，就应当遵循刑事诉讼法的证据限定与补正要求，如此方能衔接监察法与刑事诉讼法的证据规定，保障法律体系的合理性；亦能坚持程序正义，保障人权。
关键词：瑕疵证据；监察法；补正规则
2018年3月20日《中华人民共和国监察法》（下文简称为《监察法》）公布实施，这是中国反腐败体制的一次重大变革，同时也将《监察法》与《刑事诉讼法》衔接的问题凸显出来。证据作为两法衔接的重要载体，对确保两法衔接成功实现具有关键性意义。为确保监察证据可以在刑事诉讼中直接适用，《监察法》直接赋予监察证据以刑事证据能力，解决了过去两法衔接中的证据适用难问题。但两法衔接的成功也使得刑诉法中的证据问题成了监察法中的证据问题，毕竟监察法中的证据问题最终还是会在刑事审判中得到处理。由于整个刑事诉讼活动的进行和最终结果的确定都是以证据为基础而展开的，故称证据是刑事诉讼活动的灵魂，可谓一点也不为过。
然而，不应讳言的是，并不是所有的证据都会成为法官最终裁判之依据，有的证据可能会因客观方面的缘故而在一开始便难以获取，更遑论适用，而有的证据又可能会因取证手段的不合法而被予以排除，还有的证据则可能会因其存有瑕疵，而在刑事诉讼过程中能否适用受到影响。较之于无法获取的证据和因取证手段不合法而被排除的证据所不同的是，这两者在刑事诉讼过程中自然且当然不能成为裁判依据，而存有瑕疵的证据并不一定会被予以排除。因为无论是新刑诉法第56条第1款的规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”，还是监察法第33条的规定“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据”，瑕疵证据都拥有补正适当的机会，即在证据存有瑕疵的情况下，只要其得以补强并达到了法律规定的要求，其依然可以作为有证明资格并具有相应证明能力的证据在刑事诉讼活动中加以适用。此种存有瑕疵并在得到补强后达到法律要求的情况下依然可以作为裁判依据的证据，被称为瑕疵证据。
一、瑕疵证据的概念辨析
正如有些学者所言，法律概念可以被视为一种以简略方式辨识具有相同或共同要素的典型情形的工具。它为统一的和一致的调整或处理相同或基本类似的现象奠定了基础。[]因此，明确瑕疵证据的概念，是我们进一步研究瑕疵证据的前提。事实上，“瑕疵证据”是一个学术概念，而并不是我国当前法律规范中的规范概念。此外，即便是在学界，关于究竟应如何命名，尤其是应如何理解其定义也并没有形成统一的认识。
早在上个世纪末，申夫和石英便在《刑事诉讼中“瑕疵证据”的法律效力探讨》一文中言及了瑕疵证据的概念，其强调“瑕疵证据是指侦查、检察、审判人员违反法律规定的权限、程序或用其他非正当的方法收集的，用于确定犯罪事实是否存在、被告人是否有罪和罪责轻重以及其他与案件真实情况的一切事实”。[]与之相近，任华哲和郭寅颖也认为“瑕疵证据一般是指办案人员违反法律规定的程序、权限、方法收集的含有违法性和残缺证据因素的证据”。[]而在2010年7月1日开始施行的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称“两个《证据规定》”）首次对瑕疵证据及其补正问题进行了明确规定，万毅以此为基础，从可采性的角度对瑕疵证据进行了新的界定。他认为，瑕疵证据是一种“虽然因证据能力待定而不得直接在刑事诉讼程序中使用，但却可以经由补正或合理解释后继续使用”的证据。[]陈瑞华在其于2012年发表的论文《论瑕疵证据补正规则》一文中也提及了对瑕疵证据的概念理解，但他没有从纯粹思辨的角度为“瑕疵证据”下一个明确的定义，因为他认为这种带有“演绎推理”式的研究思路，对于中国刑事证据法中的“瑕疵证据”缺乏令人信服的解释力。陈瑞华强调两个《证据规定》确立了三种可采性规则：强制排除、自由裁量的排除、可补正。前两种对应非法证据，第三种对应瑕疵证据，其通过逆推的方式将瑕疵证据界定为收集过程存在轻微违反法律情形的证据。[]
不难看出，在两个《证据规定》出台之后，关于对瑕疵证据概念的理解，学者们的观点基本上都围绕“证明能力待定”、“补正”和“合理解释”等关键词展开。或许因受学界影响,《刑事诉讼法》在2018年再次修改时，延续了2012年刑诉法的相关规定，于第56条第1款规定:“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”以龙宗智为代表的一些学者认为，这样的规定其实意味着在合法证据与非法证据之间出现了一种作为中间状态的“瑕疵证据”，所谓“补正”或“合理解释”则是“治愈”瑕疵证据之“瑕疵”的方法。[]另外，值得注意的是，尽管《刑事诉讼法》第56条是我国正式立法中明确规定实物证据的排除规则而具有十分重大的意义，但是也如孙远所言，“它又引发了一个颇为令人头痛的疑难问题，那就是应当如何理解其中所讲的‘补正’和‘合理解释’”。[]
对此，龙宗智和陈瑞华两位教授都有自己的看法。龙宗智教授主张应对补正与合理解释进行限制与细化，首先是限制范围，其强调补正与合理解释仅适用于规定的瑕疵证据范围，不得随意扩大范围；其次是对补正方法进行具体界定并做出严格限制；再者是合理解释要有具体的要求，即既需要具备解释情况的真实性，坚决反对弄虚作假编造虚假解释理由，同时也要具有针对性，即提出的理由确实可以解释证据瑕疵的形成，并且理由也要有相当的充分性。[]陈瑞华教授则基于其“瑕疵证据”是指侦查人员通过轻微违法方式所获得的证据而非法证据的违法程度则相对严重的主张，提出关于是瑕疵证据还是非法证据，主要看其违法程度是“轻微”还是“严重”，并提供了以下几个判断标准：一、取证手段是否侵犯了重大的权益；二、取证手段是否违反了实质性程序规范；三、采用某一证据是否违背程序正义；四、采用某一证据是否影响证据的真实性。[]
综上，我们可以说，瑕疵证据是指轻微违反程序性规范而需要补正和合理解释的证据。由学界对瑕疵证据的讨论可以看出，瑕疵证据仅仅是证明力不足，并不像非法证据那样是不具备证明资格的。补正和合理解释都是对于法官的规定，而这种自由裁量是对证据证明力的判断，而不是证据资格的判断。可见，监察法对于证据资格的规定实际上是非常模糊的，所以证明力就是监察法中证据制度的关键所在，也是学者探究的重点所在。
二、瑕疵证据补正的正当性基础
根据以上的梳理，瑕疵证据大体上是一种存有瑕疵但经过补正达到法律规定的要求之后可以继续适用的证据，那么这就给以程序正义为更为重要的、价值取向的刑事诉讼活动带来一个必须直面的问题：瑕疵证据补正的正当性何在？按照最高人民法院一些法官的解释，侦查人员在取证方面存在的瑕疵只会影响到证据取得的合法性，并不会实质上影响证据的真实性，“如果一概予以排除则不利于案件事实的准确认定”。[]有人认为瑕疵证据的“瑕疵”仅具有形式上的意义，这关乎两个层面的问题:一是取证程序的瑕疵，二是所获证据本身的瑕疵。前者特指取证程序的不规范，后者则专指所获证据自身在形式要件上的不完整，它们不是违法不严重就是没有在实质上影响证据的真实性，所以对其补强后依然可以适用的规定是具有正当性的。[]我国台湾地区的一些学者也认为，“程序瑕疵与证据禁止，两者固然息息相关，但程序瑕疵，既非证据使用之充分条件，也不是其必要条件。详言之，并非所有的违法取得之证据，都不得为裁判之基础”。[]另外，还有学者认为，“有用不为无用者所害”在某种意义上也诠释了瑕疵证据的证据资格得以转换的朴素哲学。[]
有鉴于此，我们可以得出，目前不管是理论界还是实务界，就瑕疵证据补正后可以适用的正当性论证主要是从以下几个方面展开的：首先，瑕疵证据补正有助于发现案件真实，即瑕疵证据本身存在的合法性缺陷并不能掩盖和否定其客观存在性和对案件事实的证明意义。其次，瑕疵证据补正也可以发挥规范和制约不当侦查行为之功能，即一方面瑕疵证据补正规则由法官责令控方对证据瑕疵作出补正或作出合理解释，带有程序制裁的性质。另一方面，非法证据排除规则实际上也是在让全社会承担侦控方非法取证行为的后果，因而，排除非法证据看起来是在惩戒侦控方的违法行为，实则迫使全社会为侦控方的不当行为买单。再次，瑕疵证据补正并不违背权利保障理念，即瑕疵证据表现为证据收集方式的不规范和技术性缺陷，不存在对犯罪嫌疑人的人身权利的严重侵犯。
总之，给瑕疵证据留有余地，更多的是出于功利主义的考量，如高通教授认为“瑕疵证据的收集程序中只存在轻微违法，而且这种违法既不涉及到侵犯公民基本权利，也不涉及到权力滥用的问题。即瑕疵证据并不具备被非法证据排除规则规制的必要性。所以，排除此类非法证据适用的成本要明显大于其收益，对此类证据应当尽可能地通过补正或合理解释使其得到使用。经过补正或作出合理解释的证据可以使用，而无法补正或不能做出合理解释的证据应当予以排除”。[]显然，瑕疵证据的正当性根基并不像某些学者所说的补正之后的合法性，而是排除瑕疵证据的成本过高的功利性，本文称之为一种“有限的功利主义”。瑕疵证据的存在为监察法打击犯罪起到了莫大的帮助，确实提高了效率，而且也顺应了十九大报告以来大力反腐的号召“反腐败斗争形势依然严峻复杂，巩固压倒性态势、夺取压倒性胜利的决心必须坚如磐石。”[]可以说，瑕疵证据的存在就是当下我国刑事理念更偏向实体正义的表现，这与我国当下反腐败斗争的形势是紧密结合的。其思维范式可以理解为：“反腐败法治化--讲求证据--瑕疵证据补正以提高反腐败效率”。监察法作为反腐法治化的象征，值得肯定。既然反腐已经确定要以法律形式进行斗争，那就应当遵守法律程序规定，要以“在法律范围内进行合法反腐”作为准则，而不能将政治目标作为法律追求，更不能为了完成反腐目标而滥用“瑕疵证据”。法律之所以崇高，具有公信力，就在于它能最大限度地限制权力。监察法最大的贡献，在我看来，就是在法律上约束了监察权的范围和合理方式，从而缓解了公民对于监督权日益膨胀的担忧。且从瑕疵证据的补正情况来看，一些学者认为，这种实用主义与人权保障理念并不冲突。[]既然瑕疵证据的正当性根基是“有限的功利主义”，那就应当有所限制，监察法的“以法限权”的内核与瑕疵证据的根基相契合。我国严峻的反腐形势确实为瑕疵证据提供了现实土壤，瑕疵证据的适用也确实为反腐做出了贡献。但为了防止瑕疵证据沦为“目的导向”“政治任务”的工具，必须严格限制其适用，对瑕疵证据的微弱违法性要求应当坚守，这才能保障瑕疵证据有限功利主义的根基稳固。
三、可补正的瑕疵证据的界定
《办理死刑案件证据规定》明确规定了瑕疵证据的范围。根据规定，瑕疵证据的范围限定在物证、书证，证人证言，被告人供述和辩解以及辨认笔录等几种法定证据形式。由此可见，可补正的瑕疵证据主要包括以下几种：
第一，笔录类证据的瑕疵。“侦查人员提供的证据笔录存在着记录上的错误，这是刑事诉讼中经常发生的情况。”[]笔录类证据的瑕疵包括笔录遗漏重要事项和缺少相关人员的签名或者盖章两类。笔录类证据遗漏重要事项是指由于侦查人员工作上的疏忽而没有在笔录上记载一些重要的侦查活动的过程和内容，并且容易引起法官对证据的规范性和真实性的合理怀疑。
第二，侦查活动的瑕疵。陈瑞华将其称为“技术上手续的违规”[]，具体是指一些侦查活动存在轻微违反程序法的情况。例如，按照相关规定，主持辨认的侦查人员在辨认前应当向辨认人详细询问辨认对象的具体特征，以便安排其他同类对象进行混合，防止辨认人毫无根据的辨认。如果侦查人员省略了对辨认人询问的步骤，就属于违反规定。如，证人询问地点不符合规定，辨认活动中主持辨认的侦查人员少于两人等，这些都属于侦查人员在侦查活动中没有严格遵守程序法的情形，虽然违法程度并不严重，却也容易使证据的真实性受到一定破坏。
然而，监察法对于证据的种类未加以明文规定，笼统地“从刑诉法规定”的方式将会无限扩大瑕疵证据的来源和范围。从监察法的适用来看，最终监察法的瑕疵证据还是必须接受刑事法庭法官的判断，那么监察法的证据范围，尤其是瑕疵证据范围就更应该受刑事诉讼法的证据范围限定。若非如此，刑事诉讼活动的灵魂——证据就会贬值。
基于此，我认为必须压缩监察法中瑕疵证据的范围，尤其是瑕疵言词证据的范围。我认为，瑕疵言词证据本质上是“非暴力逼供”。因为言词证据的瑕疵有时并不是由于侦查人员的疏忽，而是其有意为之。“对于犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述的获取程序是否合法直接涉及到犯罪嫌疑人、证人、被害人的合法权利，因此，应当尽可能压缩其瑕疵情形的补救范围。”[]瑕疵言词证据实际上已经侵犯了犯罪嫌疑人的人权，绝不只是简单的轻微违反程序。以讯问笔录为例，假如第一次讯问笔录并没有犯罪嫌疑人的签名，或者并未保障其知情权，那么之后要求侦查人员对瑕疵言词证据补正或合理解释时，就应当要求犯罪嫌疑人也出庭说明情况或者出具书面声明，而不是只要求侦查人员作出解释，这样并不能起到“补正”或“合理解释”的作用。故我认为，对于瑕疵言词证据，必须以“双方在场”或者“双方声明”来取代侦查人员单方解释的做法，这才是符合法律规范的“补正”，才算是“合理”解释。同理，对于证人证言也应当作同样要求。当然，如果最后并不能做到双方证明，互相印证，那这样的瑕疵言词应当自动降级为“非法证据”，是应当排除的。瑕疵言词证据的范围必须限于能补救且有补救的言词证据，如果是无法解释或者解释不合理的应当排除出瑕疵证据的范围。因为这样的瑕疵证据已经不属于证明力不足的情况，而是成为不具备证明资格的非法证据了，应当按照“非法证据排除规则”予以排除。
另一方面，关于侦查活动的瑕疵证据，其属于“取证程序的不规范，如询问证人的地点不符合规定，这些多属技术性、细节性的问题，违法性并不严重，也未侵害到相关当事人的基本权益”[]，故应当可以列入瑕疵证据的范畴，不必以非法证据排除规则排除之。
四、瑕疵证据补强的规则及其标准
关于瑕疵证据补强的规则，本文认为应包含以下几个方面：第一，可重新制作证据。对于用轻微威胁、引诱、欺骗等方法得来的犯罪嫌疑人被告人供述和辩解，证人证言等瑕疵言词证据，应该在更换原侦查人员后重新进行讯问和询问，重新制作证据材料。第二，可补正瑕疵证据。这一条可主要适用于瑕疵实物证据，在其欠缺法定要件时，可通过事后的补充使欠缺得到完善，使证据的法定要件趋于完备。第三，可诉诸于当事人明示同意。当事人在事后得到有关机关询问后，对于瑕疵证据所证明的内容明示承认是出于自己的真实意思表示，可承认瑕疵证据的效力。第四，可采用推定的同意。这要求一定期限经过，且要求当事人以自身行为表示同意瑕疵证据的效力。第五，可进行真实性调查。在案件涉及国家、社会和集体的重大公共利益及重大安全利益时，为了维护国家、社会和集体的利益，可以对这类案件中存在的瑕疵证据经过全面调查确定其内容的真实性，通过这种方式使瑕疵证据得到转化。[]
陈瑞华教授主张：首先，对瑕疵证据不应适用排除规则，因为瑕疵证据属于侦查人员通过较为轻微的程序违法手段所获取的证据。法院即便不排除这些瑕疵证据，也不会影响司法程序的公正性，更不会造成法院采纳证据和认定事实上的错误。其次，对于侦查人员存在程序瑕疵的侦查行为，法院应责令办案人员进行补正，或者给出合理的解释或说明。换言之，程序瑕疵并不以当事人放弃答辩或者接受违法行为的结果作为治愈的标志，而是由办案人员亲自进行补充和纠正的工作，并由法院最终审查，判断瑕疵是否得到了补正。[]
实际上，本文认为瑕疵证据也是有可能适用排除规则的。本文一贯的观点是：瑕疵证据的取舍在于证明力的充分程度。如果瑕疵证据并不能补正或解释不合理，就应当排除。假若证据不真实不规范，则事实不充分不完整，怎么会“无损司法公正性”呢？再者说，瑕疵既然存在，就说明错在侦查人员这一方，应该给予被告人一个声明权利的机会，仅仅是侦查人员的说明不足以解释清楚，被告人不应该被变成“隐形人”。
故本文出于人权保障的立场，还是更加支持任教授的观点，认为如此的证据补强才能兼顾人权和法治。瑕疵证据已经是功利主义的产物，补强就好比野马奔腾，再没有“重新制作”“明示同意”“真实性调查”等方式作为马缰来约束它，瑕疵证据就会每每依靠补强而轻易化身“合法证据”，逐渐消融其确实存在的不法性。
至于瑕疵证据的补正标准，基于“瑕疵证据在被补正之前就应该是具有相关性和真实性要素的，否则就没有补正的必要”的观点，本文认为：矫枉必须过正，补正措施的合法性和合理性必须有严格的要求，一般的补正难以填补瑕疵证据中的不法性。即“补正的判断标准就是，采用的补救措施能消除或者修复证据因轻微违法而造成的瑕疵后果。亦即，排除其存在的程序上的违法性”。[]当然，这是一个较为笼统的说法。
从更细微的角度加以说明，可以分为四种情况：一是经过对证据笔录的必要修改，证明侦查程序中存在的缺陷和错误已经得到纠正；二是办案人员通过重新实施侦查行为，证明原来的程序瑕疵所带来的法律风险已经消除；三是办案人员作出合理的解释和说明，足以证明原有的程序瑕疵属于一种无害错误，也就是说不会导致错误认定事实的技术性违规；四是办案人员经过必要的解释和说明，足以证明原来的程序瑕疵只属于一种疏忽大意的过失，侦查人员违反法律程序的主观恶性并不是很强。[]
五、结语
瑕疵证据作为一种“中国特色”的证据概念，虽然学界关于其存在的正当性与合理性仍然存在争议，但不可否认的是，在司法实务中它确实已经被普遍地接受。瑕疵证据当然不能因其“存在而合理”，但身为法律人的我们要做的不是一味地抨击法律的不足，而是通过法教义学的努力，不仅要限缩“瑕疵证据”的有效射程，更要积极规范化瑕疵证据的补强规则，以此来限制监察权可能的不当扩张。我始终坚信，对于瑕疵证据的概念有必要加以明晰，对于瑕疵证据的范围有必要加以限缩，对于瑕疵证据的补强规则有必要加以规范。“法律不是嘲笑的对象”，[]瑕疵证据也绝对不能成为规避法律的突破口。随着我国法治进程的推进，瑕疵证据补强规则的细化必能真正促进程序正义理念在我国的本土化。
我国商标平行进口之合法性及法律规制措施研究
程雨龙文诗[]
（金宝搏官方188法学院，湖南长沙410006）
摘要：商标产品平行进口是一个与知识产权有关的国际贸易问题,如何对商标产品平行进口进行规制一直是国际法学界的热点话题。如今，商标产品平行进口在我国呈现增长趋势。对于商标平行进口这一问题,国际上没有通行原则，我国现行法律制度也尚未进行明确规定。通过对别国关于平行进口的立法、司法实践以及我国现状的分析，本文认为，对于平行进口，原则上应当禁止，但允许有例外。
关键词：平行进口；商标平行进口规制
一、引言
（一）商标平行进口的概念
商标平行进口一般是指未经商标权利人（包括商标专有权人、商标使用权人）许可，第三者进口并出售带有相同商标的货物的行为，主要涉及国际贸易领域，在纯粹国内贸易的情形下不存在平行进口[]。
一般来说，商标平行进口主要有以下两种类型[]：
商标平行进口的第一种基本类型是商标所有人同时在甲、乙两国取得商标专有权，并通过有控制关系的企业（如子公司或分公司）分别在两国进行生产、销售。假设甲国该商品价格高于乙国价格，则第三人可能在乙国购得该商标商品后，将该商品进口到甲国，以此构成平行进口。
商标平行进口的第二种基本类型是商标所有人同时在甲、乙两国取得商标权，而在甲、乙国分别进行生产和销售的是互相没有控制关系的厂商，常见的一种形式是所有商标商品在甲国的价格高于乙国的价格，那么乙国的该商标商品有可能进口到甲国，从而冲击甲国厂商在国内的市场。
（二）平行进口产生的原因
随着知识产权国际保护的加强，尤其是《与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》、《保护工业产权巴黎公约》等知识产权公约的签订，知识产权人可以通过便利的途径在很多国家获得保护。再加上国际贸易日益繁荣，平行进口的问题日益凸显。具体地，从经济角度分析，平行进口是经济利益驱动的产物，其产生原因主要包括以下三个方面：
第一，相同商品在不同国家存在着较大价格差异，即平行进口的商品比国内同一商品的价格低许多。这种价格差之所以存在，主要是由于：其一，各国经济、科技发展水平的差异及劳动力成本的不同；其二，不同国家消费者的收入和消费水平不同，对商品的需求亦不同；其三，汇率波动也会导致国际市场上相同商品的价格存在较大差异；其四，生产商或销售商为获得最大利润有意识地在不同国家市场上实行价格差别化策略[]。
第二，平行进口商分销或转销的成本较低。平行进口商一般没有固定的销售场所、设施，不必为了开拓市场打开产品的销路进行大量的广告宣传，一般也不必为了维护商品信誉而提供优良的售前售后服务与技术培训，所以销售成本低。
第三，现代传播技术的发展使平行进口商容易获得全球商品价格信息。随着信息时代来临，平行进口商能够迅速、廉价地获得全球商品的价格信息，从而可以对产地、销售地的选择等作出决策，并通过差价获利。
（三）平行进口对微观及宏观经济的影响
1．平行进口对微观经济的影响[]
分析商品平行进口对微观经济的影响，实际上就是对平行进口所涉及的几方当事人利益作综合分析，具体分析如下：
对制造商或独家经销商而言，平行进口产品的出现是不利的。平行进口商品的涌入不仅使独家经销商依靠大量投入建立起来的企业及产品信誉被第三者无偿利用，而且使其苦心经营的市场被瓜分或蚕食。面对强有力的价格竞争，独家经销商被迫降价，利润自然受到影响。另外，由于某些平行进口商通常不负责商品的售后服务，也未消除商品使用说明书语言文字的阅读障碍等，消费者产生的不满也直接损害制造商或独家经销商的良好信誉，其销量自然大受影响。
对平行进口商而言，他们既没有支付商标或专利的使用许可费用，又不必承担为商品做广告或开展促销活动等方面的销售成本，从国外市场直接购得低价商品输入本国市场，从而可以获得丰厚的利润。如果一概禁止平行进口，就意味着这部分人丧失了利润来源，似乎也不太公平，毕竟他们销售的产品是通过合法渠道进口的同品牌“正宗商品”。
对消费者而言，他们最关心的无非是价格和质量。平行进口的商品是制造商或独家经销商生产或销售的同品牌“正宗商品”，即其产地、原料、质量等与独家经销商的商品没有差异或基本一致，而且价格低廉。这样，消费者购买平行进口商品既可以享受低价收益，又可以因销售渠道的增加更便利地购买，另外平行进口还赋予了消费者对同一品牌产品的选择权，所以对消费者而言，平行进口是有益的。
可见，从微观角度讲，商品平行进口尽管损害了进口国知识产权所有人或使用权人的权益，但从总体上保护了大多数弱小的消费者的利益。为了平衡和协调各方利益，在平行进口是否合法的问题上要视具体情况而定。
2．平行进口对宏观经济的影响
从宏观角度看，商品的平行进口可以有效控制商标权或专利权等滥用，防止市场垄断，打破各国利用知识产权设置的贸易壁垒，从而促进世界范围的市场竞争和自由贸易。平行进口引起的竞争有利于活跃国内市场，刺激消费需求，有利于促进国民经济发展。但平行进口不利于保护国内产业，而且会影响政府税收和财政收入。因此，从宏观经济利益和社会效益角度分析，商品平行进口对一国经济发展有利有弊，对平行进口的立场也自然因国情的不同而有差异。
二、平行进口制度的理论背景及合法性探究
平行进口与知识产权保护之间的冲突在理论上主要表现为知识产权的权利穷竭普遍性原则和权利穷竭地域性原则的冲突，这是其理论背景。而究竟采用何种原则，决定了平行进口是否合法。
（一）权利穷竭普遍性原则是支持平行进口的理论源泉
权利穷竭普遍性原则，又称“权利用尽原则”，即在销售活动中，知识产权所有人或被许可人只可正常行使一次权利，产品一旦投入市场后，权利人即丧失了对它的控制权。凡合法取得该产品的人，只要不将其用于侵犯知识产权人的专有权，即可以自由地处置、转卖、分销该知识产权产品。权利用尽原则是为了平衡知识产权人专有权所产生的负面效应和社会公共利益而设置的,其主旨就是对知识产权人的权利加以必要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通。这在商标权和专利权领域得到了广泛认可，在版权领域也有所体现[]。
在商标权领域，这一原则认为商标实际上是一种揭示商品来源和保证商品质量的标志。商标依附于商品流通于市，不仅实现了商标自身价值功能，商标所有人就享有的商标权益也因而得以满足，因此合法地载有某商标的货物一经投放市场，商标权上即丧失了对它的控制，其权利被视为用尽，任何人再次销售该产品，商标权人无权阻止。如果商标权人自己许可了一批商品的出售，则他人如何转售、分销，该商标权人不得过问。商标权在一国内的权利用尽己得到各国的普遍认可，但从“国内用尽”到“国际穷竭”并非一步之遥，目前对于"国际穷竭"原则存在很大争议。[]而国际穷竭原则正是支持平行进口的理论基础，在此理论的支持下，平行进口是一种合法行为将是一个不争的事实。
（二）权利穷竭地域性原则是禁止平行进口的理论支柱
权利穷竭地域性原则，简称“地域性原则”，是指依各国法律产生的知识产权是相互独立的，其权利内容和效力仅在制定该法律的领域内得到承认。迄今为止，除知识产权一体化进程较快的地区如欧盟法语非洲国家外，知识产权均只能依一国的法律产生，并只能在一定地域内有效。商标权也有明显的地域性特征，商标所有人依据各国法律规定，分别取得独立的商标专有权，同一商标在各国取得的商标权的效力仅在各国法律所及的领域内得到承认。另一方面，同一商标所反映的商品品质和商业信誉也存在一定的地域性特征。同时，持"地域性原则"的人还认为，知识产权人在不同国家建立其知识产权的良好信誉是分别进行的，以不同国家的具体情况为基础而采取不同方法才获得的，“一个商人很可能希望对其产品进行很小的改变以适应不同市场的需要、兴趣和偏爱,但仍然使用相同的商标，这个希望是相当合理的。如果他不能阻止平行输入，他将发现这个销售目标将受到挫折，他的信誉将因使用商标的不合适的商品(从消费者的角度)的销售而遭到损害。而且这也不符合公众利益。”这就是所谓的“商标信誉独立论”。根据此理论，平行进口则构成对知识产权的侵犯，应当被禁止。
“权利用尽原则”和“地域性原则”至今仍是知识产权的两个并行重要原则，也是平行进口问题上两个互相对立观点的理论基础。笔者认为，纯粹根据权利用尽原则或地域性原则得到解决方案，即一味地支持或反对商标平行进口是不科学的。这个观点笔者将在第四部分展开论述。
三、我国商标平行进口的现实状况
（一）我国的立法现状
商标平行进口的主要争议焦点在于：商标平行进口行为是否侵犯商标权人的商标权，是否构成不正当竞争[]。笔者将通过对《商标法》和《反不正当竞争法》相关法条的分析来探究商标平行进口与我国相关法律的联系。
1．我国商标法对平行进口的规制
关于商标侵权，我国《商标法》第五十二条规定了几种商标侵权行为，《商标法实施条例》第五十二条规定“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第五项所称的侵犯注册商标专用权的行为一在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装演使用，误导公众的二故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”。
分析以上两个条文，可以看出，《商标法》第五十二条规定的商标侵权主要包括未经商标权人许可使用他人的注册商标相同或相似、销售侵犯商标专用权的商品、反向假冒等情形。但是对商标平行进口而言，平行进口的商品是“真品”，并不是假冒商标的商品，其对于商标的贴附和商品的销售获得了商标权所有人或许可人的授权或者属于同一商标权所有人的商品。因此，根据我国现行《商标法》的规定，商标平行进口不属于商标法上的商标侵权行为。可见，我国《商标法》没有涉及商标平行进口问题，商标平行进口行为是否合法，无法根据我国商标法条文来判断[]。
2．反不正当竞争法
我国《反不正当竞争法》第二条第一款规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。并认定违反该法规定，损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的属不正当竞争行为。从该款规定来看，一些带有上文提到的有负面影响的商标产品平行进口行为，如市场混淆、“搭便车”、损害商誉等，应构成不正当竞争，受到《反不正当竞争法》的规制。但《反不正当竞争法》第六条所列举的各种不正当竞争行为并没有包括平行进口行为，其具体规定为经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为[]。
通过上述分析，可见在我国的法律体系中，尚没有涉及商标平行进口的具体法律规定，也没有直接涉及商标平行进口的法律概念。
（二）学界对于商标平行进口的态度
学者们在商标平行进口问题上，主要持有下述四种观点：
第一，完全反对商标平行进口。即便平行进口所涉及的商品是正宗产品,因为他们坚持商标权利的国内穷竭原则，并认为平行进口的商品会造成市场混淆，也会损害相关商标的声誉。第二，认可商标平行进口的合法性。基于商标的国际穷竭和普遍性原则，他们绝对认同商标平行进口行为，认为我国法律应赋予其合法性。第三，相对否定。基本上否定商标平行进口所涉及的进口商品的商标是受到进口国知识产权法保护的，但是这种否定不是绝对的，为了防止商标权人滥用其专有权，他们认为还应在特定情况下允许商标平行进口。第四，赞同商标权利的国际穷竭原则，总体上对商标平行进口给予肯定，但认为应有例外，比如“搭便车”的行为、一些“倾销”行为以及其他一些在平行进口过程中的不正当竞争行为应被视为非法。
四、各国对商标平行进口的法律规制
在这一部分，笔者旨在通过分析部分国家关于商标平行进口的立法和司法实践经验，并结合我国现状进行对比，试图寻找适合我国的解决方案。
（一）美国对于商标平行进口的规制
在探讨美国对于商标平行进口的规制时，我们首先应了解作为其理论支撑的默示许可理论。默示许可理论是指知识产权权利人将产品投放市场时，如果没有明确提出限制性条件，则意味着购买者获得了任意处置产品的默示许可，购买方可以在全世界任何地方以任何方式使用或转售该产品。默示许可理论起源于19世纪的英国。在1871年，英国法院阐述了默示许可理论:如果销售者要禁止购买者出售或者任意处分所购得的知识产权产品，就必须在销售前与购买者进行明确的约定，禁止购买者销售或者任意处分其所购得的知识产权产品。只要权利人没有在销售合同中对自己的权利予以保留，该商品上的所有权利都转移给了买方，买方可以自由地处置其购买的商品，包括出口、返销和平行进口。沉默意味着对买方上述所有行为的默许，因为卖方没有保留阻止这些行为的权利。
美国法院在商标平行进口的司法实践中部分承袭了默示许可理论，对于此理论的发展则在于赋予了法官更大的自由裁量权：即使销售者未与购买者作出明确约定或是未对销售区域作出明确规定，法官仍可能根据对案件其他因素的考量，作出不存在默认许可的认定。尽管美国对商标平行进口的司法实践以默示许可理论为理论基础，其具体规制却是一直处于变化之中。随着经济社会的发展，美国对于具体的规定是处于不断变化的状态，这种变化大致经历了允许时期、禁止时期、修正时期三个阶段。现阶段美国处于“修正时期”，采取原则上禁止、允许有例外存在的态度。美国现行的《海关条例》充分体现了其态度：在平行进口商品与本国商品存在实质差异的情况下，该类平行进口予以禁止；但即使存在实质差异，如果该平行进口的商品是美国商标权人或与之存在控制关系的企业制造的，则该类平行进口不能被禁止。
（二）欧盟对于商标平行进口的法律规定
作为一个政治、经济共同体，欧盟自然是以区域经济利益的最大化为价值目的，那么它在商标平行进口问题上采取“内外有别”政策也就不足为奇了。《欧共体商标一号指令》第7条第1款规定：“商标所有人本人或经其同意，将带有商标的商品在共同体内投放市场后，商标赋予其所有人的权利不得用来禁止在该商品上使用该商标。”1994年《欧共体商标条例》第13条对区域内允许平行进口的态度再次做出肯定性的规定，“任何经商标权人许可而投入共同体市场上带有商标的商品，均不会在转售中构成侵犯商标权，除非转售人在转售前改变了有关商品的原样”。
欧共体对于其区域外的商标平行进口行为的态度可在1998年的Silhouette案中得以明确。案件中原告Silhouette是一家生产眼镜架的厂商，在奥地利及多个国家注册了Silhouette商标，原告Silhouette在奥地利国内销售镜架。1995年Silhouette将一批镜架卖给保加利亚一家公司，并要求这批镜架仅限于在保加利亚及苏联加盟共和国内销售，但被告将其购得的一部分镜架进口到奥地利。欧共同体法院依据《欧共体商标一号指令》第7条的规定认为“只有在商标权人本人或经其同意的第三人将带有其商标的制品投放至共同体市场时，商标专有权才用尽，商标权人才不再拥有禁止他人使用其商标的权利”。据此可得知欧共体对区域外的商标平行进口行为采取商标权穷竭地域性原则[]。
（三）日本对于商标平行进口的态度
日本对于商标平行进口在一定范围内持肯定态度。日本1972年的《进口条例》规定：“如外国的商标与日本的商标为同一人拥有，或者拥有人之间有母子公司之间的关系，那么，平行进口不应受到禁止;如果是商标权人直接向进口商供货，平行进口也不应当禁止。”同年，日本公平贸易委员会《独家进口经销协议指南》进一步规定：“不适当的阻止平行进口是不公平的，平行进口真货不得被日本的独家经销商禁止；独家经销权固然应受保护，但这种权利不得滥用:否则也构成一种不正当竞争行为。”由此可见，日本在立法上确立了肯定的商标平行进口的原则[]。
对于作为美国商标平行进口规制的理论支撑的默示许可理论，笔者认为容易造成司法资源的浪费，故在我国难以实行，应不予借鉴。但其所遵循的“原则上禁止，允许有例外”，即以保护商标权人的利益为基本原则，又能在一定的程度上避免商标权人进行权利滥用，较为合理。欧盟采用的“区域性原则”是以实现区域利益最大化为价值目标而建立的，与我国基本国情不相适应，故应不借鉴。日本仅根据权利用尽原则立法，与笔者所持观点相悖。
五、对我国商标平行进口规制的建议
本文第二部分已对“权利用尽原则”和“地域性原则”进行介绍，在这些理论的基础上我们认为，对于商标平行进口，既不能全面禁止，也不能全面认可。
商标平行进口问题理论上是权利穷竭普遍性原则与权利穷竭地域性原则的对峙，实际上为商标权人与消费者权益的冲突。若一味地禁止商标平行进口，可能会促成本国商标权人权利滥用进而独占市场或进行贸易限制导致市场垄断，最终商标权人抬高价格，将对消费者权益造成损害并降低我国对外商投资的吸引力。而立法肯定商标平行进口能增强市场活力，并能保障和扩大我国贸易利益，有利于促进我国的市场竞争和保护消费者。适度认同商标平行进口与全球贸易自由化的趋势是一致的,符合国际经济组织的要求。
但一味允许商标平行进口也是不合理的。由于平行进口人在本国投入的宣传、广告成本通常极少甚至没有，此时其将商品进口到本国销售时就自动借助了商标权人因投入宣传成本等而获得的在相关公众中有知名度的利益，有“搭便车”之嫌。且其进口的商品价格通常会低于本国商品价格，这更是成为了吸引消费者的一大优势，有不正当竞争的可能，从而会导致商标权人的利益受到不合理损害。因此，适当地禁止商标平行进口可以保护商标权人的利益，维护市场秩序。
（一）对商标平行进口应进行具体规制
为了最大限度地保证两方利益，笔者认为，我国对待商标平行进口的态度应为“原则上禁止，但允许有例外”。在此基础上，这一部分将从本文第一章所提到的两种商标平行进口类型入手，在商标许可使用的类型上进行细分，对商标平行进口的概念进行修正，提出具体建议：
1.商标平行进口的第一种类型即商标所有人同时在甲、乙两国取得商标权，而在甲、乙国分别进行生产和销售的是互相没有控制关系的厂商，若平行进口商在甲国进口有该商标的产品到乙国去销售，笔者认为，此种类型应该禁止。因为甲国通过投入大量的资本来宣传该产品，而乙国并未在甲国投入成本，平行进口商从乙国进口的产品，无偿地享受了此利益，有“搭便车”的嫌疑。
2.商标平行进口的第二种类型即商标所有人同时在甲、乙两国取得商标专有权，并通过有控制关系的企业（如子公司或分公司）分别在两国进行生产、销售，笔者认为，如满足以下条件，则允许平行进口：(1)该商标在本国被许可使用的方式为普通许可使用或排他许可使用。若该商标被许可使用的方式为独占许可使用，则平行进口商将产品进口到本国将会对本国的销售主体造成更大的利益冲击，且相较于其他两种许可类型，法律赋予了独占许可权利人更大的权利；对于排他许可来说，禁止平行进口可能导致该权利人的产品在一定区域内的垄断以及权利人对权利的滥用。(2)第三人将其商品在本国销售的价格不应明显低于国内价格。如果平行进口商设定的价格低于本国的价格，就会打破本国市场原有的平衡，对于国内的经销商不利。所以，规定的价格一定要合理。在此，可以引用民法中的不明显低于的范围：平行进口商品的价格不能低于国内价格的70%。(3)该商品不得影响本国销售者的商誉。如该商品在本国需要经过检测达到一定的标准才允许销售，而该商品可视为经过检测且达到标准。譬如，在轮胎销售上，一定要有本国的3c认证。因为国内的商标权人已通过广告宣传促销活动，提供优秀售后服务等，已使其产品在国内获得良好声誉，而该产品未达到标准，就会损害国内商标权人的商誉。(4)该商品不能让消费者产生混淆。例如，可以在产品上注明来源且不能随意更换包装。若消费者对其来源产生混淆，会为国内的排他许可权利人带来不必要的司法纠纷。
（二）对商标平行进口规制的具体立法分析
首先，在《商标法》中对商标平行进口进行规定不合理。商标平行进口的合法性往往是通过评判个案中各方利益以及综合利益来断定的，简单地用商标法中的条款来规制平行进口，很难实现公平正义，而且商标平行进口有时涉及商标法，有时则与商标法的规制完全无关。同时，商标平行进口所涉及的利益也并非完全应当纳入法律的框架内处理，一刀切的处理方式并不妥。因此,直接在我国商标法中对平行进口做出规定是不合理的。
对于商标平行进口的法律规制，应当在《反不正当竞争法》中作出规定。竞争法的本质是用来处理经济效果不确定的经济现象，其保护客体是“市场竞争所涉及的各方面主体的合法利益”，包括竞争者利益、公共利益和消费者利益而这恰恰符合商标平行进口行为的所牵涉到的主体利益。因此，尝试用竞争法来规制商标平行进口行为不仅具有可行性,亦具有合理性。
六、结语
我国加入世界贸易组织后，更多地参与国际贸易活动中去，商标平行进口问题受到关注。各国依据权利穷竭普遍性原则或权利穷竭地域性原则对于商标平行进口的行为褒贬不一。这两大原则的对峙、消费者与商标权人的利益冲突等种种尖锐不可调和的矛盾，造成了商标权平行进口问题在我国立法与司法实践上的困难，导致各国态度差异较大，甚至导致了国际知识产权条约TRIPS协议的一大缺陷。所以，对商标平行进口问题的规制已刻不容缓。
哈特之接受论证与法律规范性证成
杨蕙铭[]
（金宝搏官方188法学院，湖南长沙410006）
摘要：法律具有独特的规范性特征，为说明法律规范性，哈特提出了接受观念。在哈特看来，经由法官对承认规则的接受，法律赋予了法官司法义务，并间接给予了其他规则以法律体系成员之地位，从而，法律呈现出蕴含理由式的规范性面向。在法官缘何接受这个关键问题上，哈特坚持任何理由命题，但许多学者认为这种非道德接受理由无法解释法律的涉他性，只有基于道德理由的接受才可能证成法律规范性。哈特的接受论证存在不融贯之处，一方面，缺乏内在观点的任何理由命题与哈特的接受理念是不融贯的，哈特坚持任何理由命题的主张是自相矛盾；另一方面，如果采取基于道德理由的接受态度，法律实证主义的分离命题会趋于崩溃。法律规范性证成是一个法理论的复杂问题，本文为此初步提供三条可能的解决路径，有待进一步探索：第一，将非道德接受论证修订为基于道德理由的接受；第二，从区分理由之概念等视角为哈特的非道德接受论证辩护；第三，突破哈特的规则体系框架，超越接受论证，对法律规范性问题做出全新的理论处理，这也是德沃金等法理论家所选择的进路。
关键词：内在观点；社会规则；法律规范性
在哈特看来，法律最核心的特征是规范性，法律的存在使得人的行为不再是可随意选择的，而是在某种程度上具有义务性的[]。在模糊的意义上，我们可以说，法律的规范性就是“非随意性”或“义务性”。法律对于人具有某种约束力，排除了人对自我行为的随意选择，赋予了人们各种各样的特定义务。然而，这样的说明太过粗糙，以至于无法将法律与其他社会现象区分开来，消解了法律的独特性。哈特写作《法律的概念》一书的思路，就围绕着法律规范性之概念展开，试图区分强制、道德的非随意性（或称义务性）与法律规范性。然而，哈特在《法律的概念》中并没有明确提出法律规范性的定义，在晚年作品《论边沁》中，他提出了对法律规范性作蕴含理由式理解，认为法律规范性是指法律能为行为人提供独立于内容的断然性行动理由[]。但这种单一的规范性解读能适用于具有双重面向的法律吗？在法律规范性的概念问题上，本文将对哈特理论作进一步深入解读。
更为重要的问题是，法律的规范性从何而来？或者说，法律为什么能为人提供独断性理由呢？这实际上是法律规范性的来源问题。法律规范性的来源与其概念是密不可分的，只有确定了法律规范性概念的基本范畴，我们才能对其来源提出特定问题[]。
为解决上述问题，本文第一部分主要考察哈特文本中包含的法律规范性之含义；第二部分梳理哈特用以说明法律规范性的重要理论，即接受论证；第三部分探究哈特对于法律规范性的来源论证是否可靠。
一、法律规范性概念初探
在哈特看来，法律最核心的特征是其规范性，法律的存在使得人的某些行为不再是可随意选择的，而是在某种程度上具有义务性的[]。值得注意的是，法律规范性的概念问题及其来源问题是两个不同的问题，前者要回答法律规范性的含义是什么，后者要回答为什么法律能够具有此种规范性[]。因此，对法律规范性的概念解读是探究规范性来源的理论前提。法律规范性简言之就是指法律能够引发人行动之义务性的特征，可以用“如果法律规定了p,则行为人A有义务做φ”的形式表现出来。
（一）哈特早期理论中的法律规范性概念
由于本文的理论目标是检省哈特对于法律规范性的论证思路，那么哈特本人说了什么无疑是探究的起点。哈特在《法律的概念》前言中开篇指明“本书旨在加深对于法律、强制和道德的理解，这些社会现象不同但又相互联系[]。”随后，在说明法律规范性这一核心特征时，哈特将法律分别与强制和道德相区分，主要就是为了说明法律规范性的特征所在。因此，通过对这三者的概念区分，我们可以得到一个关于哈特之法律规范性概念的大致意涵。
之所以说这三种社会现象相互联系，是因为他们都在一定程度上限制了人的行为自由，要求人以可能与自己意愿相反的方式行动。在非随意性而具有义务性的行为领域中，我们可以区分出多种形式，最典型的便是法律、强制与道德。法律的出现使得人的行为所具有的“非随意性”与命令共享特质，法律的“义务性”特征则是道德也具备的。如何将法律规范性与道德和强制的近似特征区分开来，是哈特界定法律概念的重要思路，沿着这条思路，我们可以整理出哈特对于法律规范性的大致定义。
1．法律与强制
哈特首先批判将法律化约为指令（order）[]的做法。指令理论认为，法律是主权者或其下从属者所发出的，以威胁为后盾的一般指令[]。臣民对于指令有着服从习惯，这保证了指令被遵守。指令的核心是强制，人们服从指令其实就是服从某种强制。在“服从”指令的过程中，人被迫以指令所要求的方式行事，而指令和人的意志往往很可能产生冲突，这样一来，人的行为就不可能是随意的。同时，在法律的规制下，人的行为也是非随意的，人们无法随心所欲地行为，在行事时需要考虑到法律的种种规定是否涉及了自己的行为，提出了何种要求或限制。可见，“非随意性”是法律和指令的一个共同特质，无论是在法律还是指令的面前，人的行为都不可能是随心所欲的。
然而，即便在一个由服从习惯构成的简单社会中，我们也会发现，服从习惯仅仅是一个事实，无法保证立法者的连续性。任何法体系都会存在立法者身份过渡的规则，来保证立法权力不被中断的连续性，这就须假设在前一立法者统治期间，一定有比服从习惯更为复杂的社会实践的存在——也即，对授予新的立法者继承资格规则的接受[]。社会规则与习惯之间存在巨大差异[]：第一，社会群体成员事实上的一致就足以构成习惯，而偏离规律性的行为不会受到批判；但在规则存在之处，偏离行为会遭到批判，并受到要求遵从规则的压力。第二，在规则存在之处，不仅实际上存在对偏离行为的批判，且偏离规则本身就被普遍视为批判的好理由，且批判者与被批判者双方都接受规则要求这个标准的正当性。于是，哈特指出，法律最重要的特征就是它拥有内在面向，即对行为标准持一种批判反思性的态度[]。
指令理论试图将义务等同于对如不服从，会遭受惩罚的可能性的预测。这个说明最重大的问题还是忽略了法律的内在面向：违反规则的行为，不仅构成预测敌对反应或法院制裁的基础，而且也是这种反应和制裁的理由或证立。指令的非随意性表现在人被强制做某事，而法律的意涵则不止于此。在哈特的社会规则理论与法律的双重规则模型的框架下，法律社会中，存在一部分人对法律规则持外在观点，他们仅仅认为法律具有工具性价值，出于利用法律达成自我目标的缘故才遵守法律。除此之外，还有一部分社会成员对法律规则抱持内在观点，将其作为自己与他人之行为与批判偏离作为的标准。虽然，那些对法律规则持外在观点的人也不可能是完全随心所欲的，但他们的行为之所以受到法律约束，不一定是出于对制裁的恐惧，更重要的是，法律除了制裁性规则外还包括授权性规则。那些对法律规则持内在观点的人更不可能是随意行为的，这些人将法律规则直接作为行为标准来要求自己与他人，在个人意志与法律要求相冲突的情况下按照法律的要求行事。
2．法律义务与道德义务
为区分法律和道德，哈特提出要区分应当(ought to)和有义务(have an obligation to）[]，这两者都暗指某种行为标准。当人们对遵从规则的一般要求是持续且强烈的，而且对那些违反或有违反可能的人所施加之社会压力是强大的时候，我们会将此规则当作是科予义务[]。可见，人们对规则背后之社会压力重要性和严肃性的坚持是义务产生的主要因素[]。那么，“有义务”就比“应当”的程度更为严重，“应当”无需严重的社会压力来支持。
法律和道德共享义务性特征。哈特认为，当社会压力仰赖人的羞耻心、罪恶感等情感作用时，在这种规则下的义务属于道德义务；当规则施加的压力主要是身体上或实质上的制裁时，这类规则通常被视为是原始形式的法律，产生法律义务[]。
义务具有两个特性[]：第一，由强烈的社会压力所支持的法律之所以重要，是因为人们相信这些规则对于社会生活而言是必要的；第二，规则所要求的行为可能与个人愿望相冲突，义务就包含了牺牲。不论是法律义务还是道德义务，都包含了必要性和冲突可能性这两个特征。
通过上述分析，不难看出“非随意性”和“义务性”实际上是一组递进的特征，而法律的核心特征超越了简单的非随意性，产生了某种特别的义务性。由此，哈特早期对法律规范性概念的说明可归纳为：法律由强烈的社会压力所支持，要求人做可能与自身愿望、利益相冲突的行为。
（二）规范性概念的蕴含理由转向
哈特在其晚年所作《论边沁文集》中有一篇重要的文章：《命令与权威性法律理由》。他在这篇文章中提出，法律是独立于内容的断然性理由[]。通过批评边沁的命令理论，哈特对命令做蕴含理由式的解读，将理由观念扩展至法律领域，展示作为权威性法律理由之规范性。
命令是一种发出者将意志传达给受众的行为。哈特认为，命令者如果想要实现其意图表达的目的，受众就必定要把命令者的意志作为自己的行动理由的一部分。要想保证命令者的意志能被受众接受，这种理由就必须使得受众以一种独立于内容的断然性方式来对待命令者意志，直接将命令者意志代替自己的考虑，作为行动背后的唯一理由。命令作为一种行动理由，具有独断性和独立于内容两个特性。独断性是指，排除当事人的一切自行权衡，使得受众直接将命令作为自己行动的唯一理由。独立于内容意味着无论命令者发出了何种命令，受众都应将其视为排他性行动理由。也就是说，受众并非因为对命令内容的考虑而服从命令的，仅仅是因为它是由命令者发出而以其作为行动理由，这一点是义务与道德应当的区分所在。
也就是说，受众必须将命令者的意志视为独立于内容的断然性行动理由，而受众之所以将其视为行动理由，是源于一种义务性的、规范性的态度。之所以受众具有这种规范性的态度，霍布斯认为是社会契约的要求。对命令的持续性认可构成一个独立于内容的、断然性的行动理由，这种认可是一种独特的规范性姿态，而不仅仅是一种服从习惯。哈特认为，这是规范性的核心。
这种规范性命令的模式可能被视为法律社会的雏形。在前法律社会向法律社会过渡的过程中，最重要的一步是使得独立于内容的、断然性行动理由的观念普遍化，将理由的观念从与命令的联系中脱离出来。法律制定不同于命令，其特征在于，只有某人说的指导人们行动的事情，被法院认定为断然性行动理由，那些话才能成为立法。那么，理由的观念就超越了命令这种个别情形，扩展至法律。法律的来源并非命令，而是因为他们被视为独立于内容的断然性理由。法院将立法机构制定的规则认可为独立于内容的断然性行动理由，这就为规则提供了法律约束力。那么，法律规范性就可表述为“如果法律规定了p,要求行为人A去做φ，则A有理由做φ”。
走到这一步，就出现了一个无法回避的问题：为什么我们应当将权威制定的法视作独立于内容的断然性理由呢？这个问题留待本文第三部分作进一步探讨。
二、哈特的接受论证
在哈特的建构中，由于接受观念的参与，人类社会由简单的前法律社会转变为法律社会，法律才得以出现在人类社会中，发挥其重要作用。接受观念无疑是哈特构建其法理论的重要概念工具，是哈特为法理论作出的一项重要理论贡献。正因为不满意于前人无法解释法律规范性的指令理论，哈特才提出了接受论证，试图用接受观念来解释法律的规范性。
法律具有规范性特征所隐含的前提是“一个社会存在法律”。法律是体系性的，脱离了体系的规则不成其为法律。在逻辑上，如果法体系不存在，也就称不上一个社会中有法律存在。因此，法律具备规范性的前提是“法体系存在”。如哈特所言，法律所在之处，人的行为就具有某种义务性。也即，法体系存在之处，法律便具有规范性特征。因此，“法体系存在”是探究法律规范性问题之前提，法体系存在的最小概念条件也是法律具有规范性特征的最小逻辑前提。那么，理论上，只要法体系存在的最小概念条件得到满足，法体系就能够在理论上存在，法律就会显示出规范性特征。法体系存在由两个条件所保障：其一，普通民众服从初级规则；其二，官员接受次级规则[]。
民众服从仅仅是一种以外在观点观察得来的事实，纯粹的无法导出法律之规范性特征，法律规范性的证成工作需要仰赖官员接受的观念。
在法律规范性的来源问题上，哈特用官方接受论证来解释为何承认规则对官员（尤其是法官）具有蕴含理由意义下的规范性，这种证成路径将在本文这一部分得到进一步的细致化阐释。更重要的问题在于，为何官员会接受承认规则？这涉及到接受背后的理由。对此，哈特提出了任何理由命题，但引起了一些理论家的强烈反对。哈特的任何理由命题真的错了吗？批判者所主张的道德接受论证是否可以修补哈特的规范性证成理论？接下来，本文将梳理上述理论争议，分析哈特理论中存在的不融贯之处。
为厘清哈特的接受论证，这一部分将首先考察与接受相对的服从观念。由于哈特将接受观念作了一系列限定，这样界定的原因是值得追问的。在一系列探究后，本文这一部分将回答两个问题，以探明哈特对于接受观念的概念界定，为本文第三部分检省其规范性证成做铺垫：第一，接受的内容是什么？第二，接受的主体是什么？
（一）服从与接受
哈特首先对指令理论展开修正，作为自己法理论的基础。他将自己的法理论起点放在指令理论的基础上，有其重要考虑。一方面，“指令（order）”相较于“命令（command）”而言更为简单明了。虽然命令由于内含了“权威”而与法律更为接近，但正是因为这种接近，直接选取命令作为讨论的起点就跨越了太多步骤，以至于难以对法律作条分缕析的透彻检视。曾经风靡一时的指令理论结构较为简单，错也错得明明白白，很适合作为分析法律概念的起点[]。另一方面，指令理论之所以能够产生如此大的影响力，是因为它指出了有关法体系的部分真理。在指令理论的模型中，法律之所以能够产生约束力，是因为社会成员的普遍服从。指令理论所称的“服从”虽然无法概括官员与法律之间的关系，但它是对于法体系和普遍民众关系的一种重要解读。因此，当哈特断言普通民众对于法体系的普遍服从和官员对于法体系的普遍接受是法体系存在的最小概念条件时，前者其实是源自指令理论为法理论留下的宝贵贡献。
在现代社会中，用来鉴别法律地位的承认规则是十分复杂的，以至于普通民众无法清晰地了解其内容[]。如果连内容都无法了解，民众就更不可能以其作为指引自己、批判他人行动之标准。因此，现代法体系只能保证官员作为接受承认规则的主体。变更规则和裁判规则由于指向的主体直接是官员，因此也不存在民众接受的问题。
法律相较于其他社会现象而言，最显著的区分特征就是内在面向。法体系具有内在和外在两个面向，在极端情况下，这两个面向分别对应于官员和群众两个彼此分化的群体。“服从”和接受的“共同点”在于二者都包含了遵守规则的一致性行为，差异在于对待规则的态度是不同的。在公共道路上驾驶的司机遵循着一条交通规则“红灯停，绿灯行”。在极端情况下，司机对于这条的规则想法或许只是“如不按此规则开车，就很可能被交警发现然后罚款，为了避免被罚款，我选择按此规则过马路。”这就是哈特所说的，从外在观察者的视角看待法律，对规则抱持外在观点，这种行为与态度的集合就是“服从”。在法律社会中，分化出来的官员阶层从内在观点的视角批判反思地看待用于鉴别法律之承认规则，将之视为一种官员群体都应适用的公共标准[]，并普遍适用这条规则用于公务活动，这种包含内在观点的态度与遵守行动的结合构成了“接受”。
总的来说，接受和服从最大的区别就在于对规则抱持态度的不同，接受态度是一种内在观点，服从则是从外在观察者的视角看待法律。
然而，哈特似乎在“什么是接受”这个问题上给出了一段自相矛盾的表述。哈特首先说，“将规则仅仅视为关系个人利害的想法……无法表现出法官对待其适用的法律的态度，……法官将承认规则视为正确司法裁判所应适用的公共的、共同的标准，而不是每一个法官仅仅就其个人而言所应服从的规则[]”。在后文中，他又提到“许多遭受法律强制的人可能不认为它具有道德约束力，甚至那些自愿接受法体系的人也不一定认为这是他们的道德义务……他们对体系的忠诚可能基于许多不同的考量：长期利益的计算，对他人的无私关怀、未经反省的习惯或传统的态度，或者只是想跟随别人的做法。[]”前一段表述认为接受是一种公共态度，后一段表述则认为接受可以是一种个人对待法律的态度。然而，接受和服从的关键区别就在于是否有内在观点，如果失去内在观点，哈特就没有必要提出接受的观念。而内在观点的关键特征就在于其公共性，对规则持有内在观点的行为人不仅以此规则要求自己，还以此规则批评别人。仅仅基于个人考量而遵守法律，显然不符合公共性特征，更接近于服从规则的典型表现。哈特的上述第二段表述是无法融贯于其理论的，既然接受观念包含内在观点，它就必然无法容纳任何理由命题（基于各种私人理由遵守规则），第二段表述因而是错误的论证。如果假设哈特提出接受论证就是企图证成法律的规范性，那么这两段明显矛盾的表述中必有一错，而不是像很多学者所认为的那样，可以将其理解为哈特的接受论证包含两种截然不同的类型，因为缺乏内在观点的任何理由命题无法说明法律的规范性[]。
因此，接受与服从是两种差异巨大的对待法律的方式。接受法律的人对法律持有内在观点，接受态度是一种公共态度；服从法律的人对法律抱持外在观点，服从态度则是一种个人态度。
那么，为什么人们同样表现出遵守规则的行为，却对规则持有不同的态度呢？普通民众服从规则的理由比较容易理解，他们基于个人性的“任何理由”服从法律，可能是对于个人利益的衡量，也可能仅仅是随波逐流或者习惯了遵守法律等。但官员基于什么理由对法律抱持批判反思的态度，将法律视为一套公共的行为标准呢？最直接的回答或许是，因为官员接受了法律。不过这个回答是一种循环论证，我们说接受法律就是对法律抱有批判反思的态度，因此我们之所以对法律抱有内在观点就是因为我们接受了法律，这样的论证必然是逻辑上错误且理论上无益的。在此，值得追问的问题其实是：为什么官员会接受法律？本文将把这个困难的问题放在第三部分处理，接下来先对哈特的接受论证做进一步梳理。
（二）内在观点与官方接受
正如德沃金所概括的那样，哈特对于规范性的论证分为两部分，规则的权威有两种可能的来源[]。第一种权威来源，可能是社群成员接受规则作为行为标准的实践。一项实践只有满足如下条件时才构成对于规则的接受：遵循这个实践的人将规则视为有约束力，且将其作为自己行为的正当化说明，并以此作为批判违反者的正当理由。第二种来源出自次级规则。某些规则具有约束力是因为依照次级规则的要求产生出来，从而被认为是有效的。哈特对于规则之规范性来源的区分可以概括如下：一项规则是有约束力的，（a）因为这项规则被接受了，或（b）这项规则是有效的。（a）来源在哈特理论所称的极端情况下，也就是法律体系存在的门槛条件中，对应着承认规则。（b）来源适用于其他一切非承认规则的法律规则，包括初级规则和其他次级规则（变更规则和裁判规则），这些规则之所以具有规范性，是因为通过了承认规则的检验。这一组区分对应可以作为本文审视哈特接受论证的起点。
哈特在描述法体系的存在条件时，有意将民众服从与法律的外在面向相匹配，而将官方接受与法律的内在面向相匹配[]。当人们仅仅站在外在观察者的角度看待法律时，体现出一种工具主义的态度——是否遵守法律仅仅是个人的选择的结果，法律并不能给予人确定的约束力。可见，在外在面向中，法律的规范性是难以体现出来的，人们并不会将法律作为独立于内容的排他性行动理由，因为他们对待法律的态度就是将其作为自行权衡的因素之一而已。
那么，蕴含理由意义的规范性就只可能存在于法律的内在面向中。法律的内在面向体现在参与法律体系实践者对法律所抱持的内在观点之中，参与者以批判反思的态度看待法律，将法律作为自我行动的标准，同时也作为批判他人偏离行为的正当化依据。这种蕴含着法律内在面向的态度被哈特归结为“接受”。哈特从接受入手，来探究法律的规范性。而在法体系存在的最小条件中，接受只需要存在于官员群体之中，就可以说逻辑上存在一个法体系。这里值得注意的问题是，哈特所说的法体系存在条件仅仅是一种逻辑上的理论条件，并不要求法律实效（efficacy）的存在[]。也就是说，在现实中，满足两个条件的法体系是不是真的能够存在，这是无关紧要的，这只是一个理论条件。对于研究规范性问题而言，由于法律的外在面向中不存在规范性因素，我们只需探究官员接受与规范性的关系即可。在官员接受中，最重要的就是对于承认规则的接受，因为承认规则作为一条终极标准无疑是次级规则中最重要也最特别的规则。承认规则可以被表示为：符合条件α的S是法律规则。官员通过条件α鉴别出特定的法律规则S’（可以是单个规则也可以是一组规则的集合），并将规则S’适用于当前案例。被鉴别出来的S’可以表示为：法律规则S’要求行为人A做φ，则行为人有理由做φ。那么，法律就赋予了官员处理的案例对象之主体以行动理由。实际上，承认规则是理论上一个法体系存在的关键所在，只要借由这一套鉴别标准，立法、司法等一系列活动就能够得以开展，其他法律规则也得以产生。从而，哈特认为法律的规范性主要体现在官员对于承认规则的接受上，承认规则赋予了官员义务，要求官员将承认规则作为履行公务行为的标准，将承认规则提出的要求作为自己履行公务行为的理由。例如，当接受承认规则的法官审判案件时，他具有按照承认规则鉴别所应适用之法律的义务。
三、接受理由与法律规范性来源
在法体系的最小存在条件情形下，法律的规范性特征展现于官方接受中，故而哈特认为，法律规范性典型地体现在官员接受承认规则，那么官员对于承认规则的接受就是法律规范性的来源。
为什么官员会将承认规则当作独立于内容的行动理由呢？表面上，哈特的论证似乎是，由于官员接受承认规则，因此官员将承认规则作为权威性理由。但这是一个循环论证，因为接受的含义就是对法律抱持内在观点，将法律当做指引行动的唯一标准来衡量自我和他人的行动，也即将法律作为权威性行动理由。值得追问的问题是，为什么官员应当接受承认规则呢？官员接受承认规则的理由是什么呢？在官员群体中，法官是一个较为典型的部分，因为法官运用承认规则的行为具有权威性的地位[]，哈特常常用法官来举例，本文也以法官为例，来探究哈特的规范性证成思路。哈特并不认为法律对一般民众和其他官员没有规范性，他只是选取法官接受承认规则作为规范性证成的核心工具，只是因为这是在任何法律体系中都必然存在规范性的情形，是个典型的理论工具。于是，问题转化为：为什么承认规则能赋予法官义务，使法官将其作为排他性行动理由？如果说，是因为法官接受了承认规则，我们就应当追问，法官为何接受承认规则？即法官接受承认规则的理由是什么？这是一个法理论的难题。
哈特曾表示，接受规则的人并不一定是出于道德理由接受，也可能出于长期利益的计算，对他人的无私关怀、未经反省的习惯或传统的态度，或者只是想跟随别人的做法等原因接受等理由[]。这一观点被称为“任何理由命题”（any reason thesis），指受到法律约束的理由不必是道德理由[]，接受规则的理由可以是个人化的、多样的终极理由，这个命题使得哈特的接受论证招致了许多批评。尽管正如本文在第二部分讨论过的，任何理由命题由于缺乏内在观点而无法融贯于哈特法理论，实际上只能与服从态度相匹配，哈特这段对于接受的描述毋宁说是一段错误的表述，但是，批判任何理由命题的观点依然值得认真对待。哈特基于对分离命题的捍卫，试图将道德从法律的概念条件中排除出去，他在接受理由上给出某种非道德的论证，认同任何理由命题。然而，任何理由命题不仅在逻辑上是不自洽的，还受到其他批判。一些批评者则认为，接受理由必然包含道德，如Raz与Postema指出，基于任何理由的非道德接受无法解释法律约束力的涉他性。
除此之外，还有一些学者从方法论角度对哈特接受论证与法律规范性来源证成提出质疑。哈特是否以规范性证成作为理论目标？描述性法理论是否允许以规范性证成为目标之一？描述性理论能够证成法律规范性的特征吗？但由于方法论是一个高度困难的问题，本文将暂且搁置对于描述性法理论的方法论争议，集中处理理论家对哈特之接受理由的批判。
（一）非道德接受理由的涉他性难题
如果哈特认为法官接受承认规则的理由是非道德的理由，他的规范性论证理论就会面临一个困难：个人性的非道德接受理由无法说明为何他人也应当接受一条规则。而法律是具有涉他性的，不是一对一的单独指令，是一种普遍的要求。因此，法理论必须说明为何法律对社会群体具有普遍意义的规范性。
拉兹指出，最关键的问题是法律陈述会涉及到他人的权利和义务。虽然人们可以出于个人偏好或自身利益等原因接受法律作为自己的行为指导，但人们不能将自己的偏好或自身利益作为理由来要求其他人也有特定行为的义务[]。声称另一个人必须按照我的利益行事，通常是对道德义务的道德要求，这体现了一种他人有义务按照我的利益行事的道德义务，如果他人真的以这样的方式接受了规则，他们接受的理由是道德理由。很显然，基于个人自利理由的接受无法赋予规则对他人的规范性，但诉诸道德理由则有可能赋予规范的涉他性。因此，拉兹认为法官或因为道德理由而接受，或至少假装因为道德理由而接受[]。
拉兹将接受观念区分为“完全接受”和“弱接受”。“完全接受”一项规则的人会认为，所有人都应当接受这条规则；而对规则抱持“弱接受”态度的人，仅仅认为自己受到约束，应当遵守这条规则[]。拉兹认为，完全接受只能是基于道德理由的接受，唯有道德接受才能说明为何他人也有义务遵守一项规则，法律产生了普遍的规范性。如果法官接受承认规则是为了自己的个人利益，遵循习惯，或仅仅是想要跟随他人的行动，他无法保证其他法官也会基于这些理由依法裁判，其他法官可能基于某些理由拒绝依法裁判，那么法官的一致性实践就不可能存在。当法官基于道德理由接受承认规则时，如共同认可民主立法的道德，承认规则就能向法官施以依法裁判的义务，且不仅个别法官会接受承认规则，法官群体中的所有成员都会基于这种政治道德去接受承认规则，指引自己的裁判行动，并批判不这样做的法官。
拉兹所说的“弱接受”背后的理由是个人性的，这种方式的接受蕴含着一种个人性的对待规则的态度，即仅仅将规则作为“我”自己的行动标准，没有把规则当作一种公共的共同标准。然而，法律作为社会合作的重要途径，绝不可能只是约束个人行为的规则，如果没有人将法律规则作为共同行为标准来看待，我们会很难想象存在一个有法律实践的社会，那种缺乏共同行为标准的社会是极度松散、缺乏合作的。哈特解释法律规范性时诉诸于承认规则的社会规则性质，而社会规则要求接受规则的人对规则持内在观点，要求接受者把规则视为公共行为标准，那么个人化的弱接受就不可能是哈特意图提出的接受观念，只有强接受才符合内在观点的公共性特征要求。
（二）哈特的回应：补强版本的官方非道德接受
面对拉兹的道德理由冲击，哈特在《论边沁文集》中的《命令与权威性法律理由》一文中作出了回应。哈特说：“法官个人可能通过以下进路，解释他们对立法者制定的法律之接受，使其正当化：他们或许只是单纯地想要延续已经建立的实践，或许他们在就职时承诺要使得这个现有的社会实践继续存在下去，或者他们因接受法官职位而心照不宣地同意这样做[]。”哈特将这些接受理由称为与道德无关的动机[]”。其实哈特所说的“动机（motives）”也就是“接受理由”，只是在这里换了一个表述。很明显，哈特在回应拉兹的质疑时，依然没有向道德接受理由屈服，他坚持法官接受承认规则是基于非道德的接受理由，且强调这种理由可以是多样化的概括性动机。哈特还承认自己理论中所说的非道德接受属于拉兹所讲的“弱接受（weak acceptance）”，是一种基于个人理由（personal reasons）的接受[]。哈特认为，这种概括性的个人理由足以解释为何法官接受承认规则，不需要再借助于其他理由就足以使法律成为权威性理由。
哈特的这一回应将其在《法律的概念》中模模糊糊显示出的任何理由命题清楚地表示出来，且赋予了法律更强的规范性，主张法官基于任何理由命题将法律作为断然性行动理由。
任何理由命题是不成立的。哈特无法说，无论出于何种原因，或根本就没有原因，都可以构成对规则的接受,至少有一个原因与他所提出的接受观念不一致，即人们为了避免制裁而接受法律[]。这属于他所说的那种“基于对长期利益的计算”而产生的接受。但很明显，这是典型的服从，而非接受规则的表现。
然而，弱接受的态度是个人性的，无法说明法律的涉他性，哈特认肯自己的接受观念是一种“弱接受”，但这显然与他提出接受论证的目的不符合。与哈特理论体系相融贯的接受观念只可能是“完全接受”，但哈特却否认这一点，因为拉兹所称的“完全接受”是基于道德理由的接受。因此，哈特所真正拒绝的，说到底还是基于道德理由的接受，他虽然承认道德接受可能是法官接受承认规则的理由之一[]，但并不认为道德理由是接受观念所必然包含的理由。也就是说，哈特并不认为道德理由是法官接受承认规则的必要条件，但至于什么是接受的必要条件，他也没有说明。如果说，哈特认为“个人理由（personal reasons）”是接受的必要条件，这也站不住脚，因为个人理由是多样化的、个人化的，不具有涉他性。正如拉兹所批判的那样，“不吃糖对我自己来说有好处，所以我不吃糖”的理由是自利理由（不吃糖对我自己有好处），它并不能为“你不能吃糖”提供理由。如果要说“我不吃糖对我来说有好处”是“你不能吃糖”的理由，这就预设了一个前提“你应当维护我的利益”，而这个规范性的前提是一种道德主张[]。
而哈特自己所举出的几项非道德的理由其实并非如他自己所承认的那样，是一些个人理由，相反，维持现有社会法律实践的意愿和基于任职宣誓依法裁判并非常见的自利理由或其他个人理由。这几项理由都涉及到法官的专业角色，这些理由背后其实都预设了一个规范性的理由——好法官应当扮演维护社会法律实践的角色，只有这样才能对其他法官也提出接受承认规则的要求[]。可见，哈特主张法官接受承认规则的理由，实际上还是建立在道德理由的基础上，他未能提出融贯的非道德接受论证。
（三）理论出路：哈特之接受论证与法律规范性证成
通过上述分析，非道德接受因为无法证成法律规范的涉他性特征从而是失败的。如果像拉兹等人所说的那样，将接受论证修订为道德接受，接受论证能否证成法律的规范性呢？除道德接受外，接受论证是否还有其他出路，在经过修订后能够证成法律规范性？放在更广阔的视野中来看，如果抛弃接受论证，法理论对法律规范性的证成是否可能？在对哈特之接受论证提出驳斥后，本文这一部分旨在探讨接受论证的补救方案和法理论证成的可能思路。
首先，我们来考虑第一个问题。拉兹对哈特的非道德接受展开了猛烈的批判，提出了道德接受观念，那么，道德接受论证是否可行？这个问题必须被置于法律实证主义的理论脉络中来考虑。哈特曾对基于道德理由版本的完全接受表示了明确拒绝，这与其实证主义立场相关。如果法律规范性只能源于道德接受，那也就是说法律要作为人的独断性行动理由，必须是因为人们基于道德理由接受了法律。只有当人们基于普遍性的公共道德，愿意以法律作为自己行为的指引，并批判不遵守法律的人时，法律之规范性才得以显示。但这样一来，法律与道德在概念上必然分离的分离命题就受到了冲击，哈特无法将接受论证融贯地摆放在自己的实证主义法理论中。因此，不光是哈特，许多实证主义者应该都难以认同道德接受论证，如果他们坚持分离命题是法律实证主义的核心命题之一。不过，对于自然法主义者或不看重分离命题的实证主义者而言，道德接受是一个自洽的规范性证成理论，可以作为接受论证的一条出路。
其次，与拉兹等着力于批判哈特任何理由命题的学者不同，有些学者试图为哈特的非道德接受作出辩护，他们认为拉兹的批判是不成立的，法律的涉他规范力不需要由接受理由的涉他规范力来保障。拉兹的道德接受命题对哈特的接受论证产生了强有力的冲击，但是，真的只有道德理由才能产生涉他的规范力吗？实际上，“法律规则的涉他规范力”（他人应该遵守法律）和“接受理由的涉他规范力”（要求他人也基于与我相同的理由接受法律）是有区别的[]。即便人们接受法律的理由是不同的，也即接受理由未曾产生规范性，这依然不影响存在人们普遍接受法律的社会现象。人们可以基于不同的理由遵守法律，理由的不同不妨碍人们都表现出遵守法律的行为。比如，人们可以基于人类理性共同遵守一个社会的法律，而理性可以被看作是一种理由无涉的人性特质，从而，这个社会中的人普遍遵守法律，法律呈现出规范性，但其来源是人的理性特质而非共同的某种理由。
此外，也有学者认为接受论证根本就无法证成法律规范性，无论接受态度是否关涉道德，关键在于哈特这套理论框架是错误的，德沃金是一个典型代表。
德沃金则从根本上否认了接受观念所属的社会规则理论，在他看来，无论是道德接受还是非道德接受都无法证成法律规范性。他认为，法律规范性论证要解决的问题是法官义务的来源问题，他首先梳理了哈特对法官义务来源的回答思路，随后区分了社会规则和规范性规则。但哈特认为，德沃金所区分的不同规则实际上展现出来的是两种对待社会规则的不同态度[]。
德沃金将社会规则理论分为强弱两个版本，在强社会规则版本中，一项社会规则是必须实际存在的；在弱版本中，人们可以预设某规则的存在，这种规则可以不依赖于社会事实而存在[]。哈特所采取的强版本的社会规则理论肯定是无法采取的，因为规范性规则无法被社会规则所解释，因此只能采用弱版本的社会规则理论。但德沃金认为，即便是弱化后的社会规则版本也不具备说服力，因为它没能注意到协调道德和惯例道德的区别。当社会成员认为关于规范性规则的合意不是规则存在的基础，这就是协同道德（规则）。如果这种合意是规则存在的基础，那就是惯例性道德（规则）。虽然在协同性道德的情形中，社会规则理论所提出的实践条件可能也会得到满足。如，人们规律性地不说谎，且以这条道德（规则）批判说谎的人，我们预设了人们认为“不能说谎”这条规则的存在是他们行为的基础。然而，“不能说谎”是一种协同性的道德，事实上人们并没有对其达成合意。因此，社会规则理论必须被限缩在惯例道德的范围中。
然而，社会规则理论也无法适当地解释惯例道德（规则），因为人们可能对惯例规则的范围存有异议，这样一来，作为行动基础的社会规则就会不存在。在司法领域，法官所存在的分歧并不仅仅是在争议，关于其他法官做了什么，他们诉诸的往往不是社会规则，而是某些规范性的规则。哈特的规则实践理论无法解释协同性规则（道德），至多可能解释惯习性规则（道德）。而即便将社会规则理论限缩至惯习性规则领域，德沃金依然认为这是不起效果的。主要原因在于，德沃金从根本上否则承认规则存在的可能性。他认为不存在任何法律中都会有一条用以提供法律鉴别标准的承认规则。
四、结语
法律具有独特的规范性特征，法律规范性的问题要分为概念和来源两部分来解决。哈特对于法律规范性概念的认识经历了一个发展过程。在理论早期，哈特通过将法律与道德、强制相区分，得出了关于法律规范性的模糊观念；在晚年，哈特明确提出了蕴含理由式的规范性概念，法律的规范性具有能赋予人独断性理由的力量。
哈特试图用接受论证来证成法律规范性的来源，但其论证中至少有两处不融贯。首先，他对于接受观念的定义存在矛盾的论述。不包含内在观点的接受观念无法与服从相区分，包含内在观点的接受观念无法与任何理由命题相匹配，因此哈特未能为接受观念提供一个融贯的意涵。他一直以来坚持的任何理由命题所支持的接受观念在逻辑上并非真正的接受，而是一种服从。其次，由任何理由命题所支持的接受观念无法证成法律规范性的涉他面向，接受论证必须由普遍性理由支持才可能使法律具有涉他规范性。因此，哈特版本的接受观念无法证成法律规范性，法理论家必须为哈特理论作出新的阐释、修订，或为规范性来源问题寻找其他解决方案。
对于哈特之接受论证和法律规范性证成的理论出路，本文提供初步的可能路径如下：第一，将哈特的非道德接受观念修订为基于道德理由的接受，这样一来，接受理论就能解释法律的涉他性特征。但这可能会冲击到法律实证主义者所在意的分离命题，从而超越了法律实证主义的框架。第二，为哈特的非道德接受论证做出新的阐释。实际上，道德接受理论对哈特的批判从某种意义上来说也可能是不成立的，哈特理论本身就是可取的规范性证成方案。支持道德接受的批判者混淆了法律的涉他规范力和接受理由的涉他规范力，前者不需要依赖于后者而存在。第三，接受观念并非解释法律规范性问题的唯一方案，法律规范性不需要用接受观念来证成，可以采取其他路径来解决。哈特的接受论证置于其双重规则理论框架下具有一定的解释力，但这一框架由于缺失对原则等其他类型法律的安置而可能在根本上存在漏洞。对此，德沃金提供了一套全新的看待法律的视角，提出了规范性证成的不同思路。
法律规范性证成问题是法理论的核心问题，也是一个经受长期争论的困难问题。哈特的经典理论自有深意，其规范性证成思路还值得后人进一步研究，我们将在阐释与批判中发展对于法律本质的认知。
魏晋南北朝“引礼入律”的原因探究
吕晓鼎[]
（金宝搏官方188法学院，湖南长沙410006）
摘要：魏晋南北朝是我国古代法律儒家化进程中承上启下的时期。这一时期的法律最突出的特点就是“礼入与律，礼法融合”。之所以会发生这一现象，一方面是由于律学本身的发展，另一方面也有这一时期政治上为门阀当权、依靠宗室、经济上恢复生产、文化上各少数民族积极汉化等原因。法内法外，折射出魏晋南北朝时期社会变动对法律所产生的深刻影响。
关键词：魏晋南北朝;引礼入律;礼法
魏晋南北朝时期在我国历史上是一个承上启下的时期。上承秦汉，下启隋唐，连接着中华文明的奠基与繁荣。其在社会各方面均表现出不同于前后代的特征，甚至被称为中国历史发展的“变异”时期。与此相应，这一时期的法律制度也表现出鲜明的特点。其中最重要的特征便是儒家精神直接被规定在法律之中，即“引礼入律”，如八议、准五服以制罪等直接体现在法典之中。晋《泰始律》也成为中国封建社会第一部较为典型的儒家化法典。法律的儒家化在魏晋南北朝时期被推向高潮，对隋唐以降中国封建法律的主要特征之形成具有奠基之功。而法律出现这一变化的原因何在呢？笔者认为除律学本身发展之外，还有政治，经济，文化等多方面原因，魏晋南北朝时期引礼入律的现象体现出社会变迁与法律之间的紧密联系。
一、魏晋南北朝“引礼入律”的主要表现
早在汉代时，立法中就已经出现了“亲亲得相首匿”“上请”等体现儒家“亲亲，尊尊”原则的制度以及司法中运用儒家经义来断狱的“春秋决狱”。但此时儒家思想由于刚刚被确立为正统思想，其渗透进社会各方面还需时间，并非一蹴而就。而且汉承秦制，“萧何承秦法所作为律令，律经是也。”魏明帝制魏律之前的汉律在本质上仍然因袭秦法。[]所以，汉代的引礼入律只是个别现象。而真正实现儒家思想法典化的则是在魏晋南北朝时期。这一时期引礼入律的主要表现为五个方面：
（一）八议入律
八议制度起源于周代的八辟之制。所谓“八议”，就是对八种人犯罪必须交由皇帝裁决或依法减轻处罚的特权制度，具体是指“议亲，议故，议贤，议能，议功，议贵，议勤，议宾。”这八种人只要未触犯危害皇权与家庭伦理等体现儒家“亲亲，尊尊”精神重罪的，就可以通过议、请、减、赎等方式来减免刑罚，即所谓的“大罪必议，小罪必赦”。他们与普通人适用完全不同的诉讼审判程序。八议制度是刑不上大夫、同罪异罚的等级特权制度的重要体现。首次入律出现在曹魏《新律》之中，北魏时期“八议”制度范围更为宽泛，扩大到“八议”之人的子孙。其后历代相沿至清末。
（二）准五服以制罪
晋《泰始律》作为我国封建社会第一部较为儒家化的法典，礼律并重是其突出的特点。《晋律》首创以服制定罪、明确提出了“峻礼教之防，准五服以制罪”的原则。“五服”来源于《仪礼·丧服》，具体是指：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。它是我国古代礼制中为死去的亲属服丧的制度，根据血缘关系的远近来确定具体的服饰，充分体现了个人的家庭伦理关系。而《泰始律》直接将五服制度法律化，就是要以此来确定个人赡养与继承的权利义务关系，同时以体现亲属关系远近的服制作为亲属相犯时确定刑罚轻重的根据。在这种规定下，尊长杀伤卑幼，服制越近，处罚越轻。而卑幼杀伤尊长，服制越近，则处罚越重。如《泰始律》规定“伤死人四岁刑，妻伤夫五岁刑，子不孝弃市[]”等。就这样，量刑完全以个人在其所属关系网中的地位来判断并严格区分了尊卑、上下、贵贱、亲疏的等级关系。礼的“别贵贱，序尊卑”，确定“尊尊、亲亲、长长、男女有别”宗法等级制度功能得到充分体现。[]儒家所提倡的纲常名教，人伦之理被完全地法律化。
（三）存留养亲之制
孝道是儒家所提倡的核心理念之一。按照儒家的观点，子孙必须尽养老送终的义务。历代统治者也无不标榜以孝治天下，将其作为维持统治秩序的重要手段。在这种背景下，法律就必然会体现出孝道的精神。从子孙当孝事父母的原则出发，存留养亲之制被规定于法典之中。所谓“存留养亲”，就是指对于犯了死刑、流刑等重罪的犯人，如果其家中有需要奉养的直系亲属，而家中又无成丁，则允许罪犯先在家中侍奉亲属，等到被奉养人去世后，再执行刑罚的制度。晋代开始就有罪至弃市而亲老无侍，特免死刑执行的案例记载。[]《北魏律》将存留养亲制明确著之其中。《北魏律·名例》规定:“诸犯死，若祖父母、父母七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请，流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之例。”可见，儒家礼教的孝道理念在这一时期成为专门的法律条文。
（四）重罪十条
重罪十条见于《北齐律》中，在隋唐发展为众所周知的“十恶”。北齐承继北魏孝文帝汉化改革之硕果，又吸收南朝前期文化发展之成果，儒家礼教发展到了新的高度。因此作为统治意志的儒家精神就必然会更深入地反映到法律之中。《北齐律》以儒家“尊尊君为首，亲亲父为首”的原则为根据制定了十条罪名。这十条罪名是：反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱。总体来看，这十条罪名可以归为两类：一类是侵犯封建君主专制的犯罪，一类则是违反家庭伦理纲常的犯罪。将家庭伦理关系上升为政治准则本身就是儒家的观念之一，更被视为封建国家的根本利益。因而，重罪十条是最严重的犯罪，不在“议、请、减、赎”之列。在封建制度与家庭伦理的双重约束之下，从朝堂到家庭形成了自上而下的尊卑明确、等级森严的制度。[]法律发挥着礼的核心功能——别贵贱，序尊卑。
（五）官当之制
官当起源于晋《泰始律》中的“杂抵罪”。即允许官吏以官当徒，用官爵抵罪。官当之制最早出现在《北魏律》与《陈律》之中。如《陈律》明确规定“五岁四岁刑，若有官，准当两年，余并居作。其三岁行，若有关准当二年，余一年赎。若公坐过误罚金。其二岁刑，有官者赎论”。[]官当之制与八议一样，均是礼所提倡的尊卑贵贱观念的体现，也是“刑不上大夫”原则的法律化。
二、魏晋南北朝“引礼入律”的原因
引礼入律这一现象，早在汉代就已产生，于魏晋南北朝时期形成高潮。总体上看，魏晋南北朝所出现的“引礼入律”，主要是将儒家所提倡的“亲亲，尊尊”的等级秩序用法律予以明确规定。这一变化实际上是作为我国古代历史发展“变异”时期的魏晋南北朝社会大变动的一个侧面。它有着政治、经济、文化等多方面的原因。
（一）经学与律学的发展
公元前136年，大儒董仲舒向汉武帝进言“诸不在六艺之科孔子之术者，皆绝其道，勿使并进”。[]汉武帝采纳这一意见，罢黜百家，独尊儒术。儒家成为汉王朝的正统思想，并成为选官的依据，此后历代相沿。受到政权大力扶植的儒家，迅速发展壮大。由于儒家学说是选官的重要依据，读书人争相研习。而儒家思想最为重要的载体就是各种经典。经学又恰恰是以儒家经典为研究对象的学问。因此，经学研究蔚然成风。《汉书·韦贤传》引民间谚语说"遗子黄金满赢，不如一经"。经学之兴盛可见一斑。
但是，由于此时儒家思想刚刚被确立为正统思想，其向社会各方面的渗透仍然在缓慢地进行。法律领域中“以经义决狱”和用儒家经典的原则和精神来解释法律的活动反映了这一点，从而推动了两汉以经解律、以经注律为主要特征的中国古代律学的形成。[]《晋书·刑法志》云“叔孙宣、郭临卿、马融、郑玄诸儒章句，十有余家，家数万言。凡断罪所当用着，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千二百余言。”这足以表明当时律学发展之兴盛。[]程树德先生的《九朝律考》所辑两汉律家凡得75人。[]其中名扬当时的董仲舒、叔孙通、马融、郑玄等都是饱学鸿儒之士。他们用注释经书的方法解释律文，使律学深深打上了经学的烙印。到了魏晋南北朝时期，律学更是得到空前发展，先后出现了如陈群、刘劭、钟繇等一大批著名的律学家。他们多具有儒学家与律学家的双重身份。其中张斐、杜预的注律被称为《张杜律》，得到国家权威的认可。以经注律为特征的律学使法律的解释具有浓厚的儒家色彩，是儒家经义直接入律的第一步，叩开了全面“引礼入律”的大门。
（二）魏晋南北朝皇权合法性不足，依靠宗室
东汉末年政治腐败，两次党锢之祸使得士大夫对汉室离心，同时又受到谶纬之学的影响，不少人纷纷寻找灭汉朝的依据。然而，董卓挟汉献帝西迁长安，东汉王朝根基全毁所带来的权力真空，使得各地诸侯自相残杀，争权夺利，并没有出现儒家士大夫们所希望的政治清明，情况反而更加糟糕。这促使士大夫们转变了观念——灭汉朝不如存汉朝。他们秉持着救天下的理念，转而拥护汉帝。如当时的著名谋士荀彧一方面帮助曹操成就霸业，另一方面又极力反对曹操称王。他是当时士大夫的典型代表。在这样一种背景下，谁也不敢冒天下之大不韪。袁术称帝，招致天下讨伐，很快败亡。即便是统一了北方的曹操也不敢僭越帝位。更何况四百年汉室，即使中间出现王莽代汉，竟然还能复国复兴。这种强大的合法性绝不是一次禅位就能够抹去的。这就导致了魏晋皇权合法性严重不足。南朝以武人集团登上帝位，其合法性比魏晋还低。当皇权势单力薄之时，就需要寻找帮手。皇权集团存在三类人：外戚、宦官、宗室。东汉末年外戚专权，宦官乱政的惨重教训仍然历历在目，因此，皇权就不得不依靠宗室。但是同姓之间，篡位风险太大。于是，就必须通过一系列措施来防止风险。而儒家礼制的序尊卑，别贵贱的等级秩序就正好符合这种需要。像“准五服以制罪”本身就体现了亲属之间尊卑上下关系，简直就是为宗室之间量身定制的制度。因此，统治者就将儒家尊卑等级秩序的礼制观念直接用国家法典予以明确规定，赋予其强大的权威性，以此来震慑与规制宗室们的行为，使他们恪守尊卑观念，不要有非分之想。然而，事与愿违，对于权力的喜爱往往使人不择手段。西晋末的八王之乱彻底摧毁了其统治根基，开启了分裂动荡的南北朝。南朝也陷在宗室之间无休止的残杀之中而动荡不安。
（三）门阀士族当政
士族的前身是豪族。汉初实际上一直是实行迁豪政策。汉武帝一面以铁腕手段打压豪族，一面又以朝堂官位来吸引他们，使其离开地方，失去根基，便于控制。然而，豪族们从此尝到了权力的甜头，在朝堂上势力迅速壮大。到汉元帝时，中央被迫放弃迁豪政策。豪族开始肆无忌惮地壮大。东汉王朝本身就是在豪族的拥护下建立，就更不可能对其采取高压手段了。正如古罗马哲学家塞内加所言，“已经大权在握的人还会去谋求更大的权力”。掌握了权力的豪族便希望家族后代仍然能够享受权力。当时的选官以儒家经典为依据，于是，豪族子孙纷纷开始学习儒家理论。由于他们掌握着优渥的资源，豪族出现了许多人才，并形成家学之业。豪族转变为士族或者称为儒学大族。后来选官实行九品中正制，多从这些大族中选拔官员，造成“上品无寒门，下品无士族”的局面，形成一个个门阀士族。西晋灭亡后，司马氏遭到毁灭性打击，仅剩五人南渡，史称“五马渡江”。他们在侨姓士族与江左士族的拥护下建立东晋，自身势单力薄，无法控制这些大族。当时实际上的统治阶层就是这些以儒学理论为家学的门阀士族。正如陈寅恪先生所言“司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室，统治中国，其所订之刑律尤为儒家化”。[]作为当时统治阶级的门阀士族，受到儒家思想熏陶，将这种思想体现在法律制定中，以此来保护士族利益。如八议、官当之制，就是保护贵族特权的制度。又加之参与修律之人，如修订《泰始律》的贾充、杜预、荀觊等人，本身就是鸿儒，那么修订出一部儒家化的法典就顺理成章。
（四）玄学的冲击及其方法论的影响
玄学兴盛是魏晋南北朝时期思想文化上最大的特征。分裂动荡和佛道冲击使得儒家独尊地位受到挑战。如前所述，魏晋南北朝皇权合法性不足，为了维持统治，统治者屠杀了大批有风骨的士大夫。幸存下来的士大夫出于对现实的失望，纷纷逃避政治，因此出现了一大批隐士，如著名的竹林七贤。他们以老庄学说糅合儒家经义而形成的一种唯心主义思想体系，得名于老子的“玄之又玄，众妙之门”。[]他们崇尚清谈，无视礼教，无心仕途，不尊君王，呈现出反儒家的特征，甚至玄谈被作为高门士族实现文化排斥的工具，以用来形成封闭的圈子，维持统治力。在这样一种情况下，儒家理论的地位较汉朝出现下降。但是，当时的统治者意识到要实现国家的长治久安，靠玄学是万万不行的，最终还是要靠治世之道的儒学。因此，通过法律直接体现儒家思想，以实现对儒学的又一次扶植，追求其政权的稳定与合法性，就成为必然之选。更何况，虽然那些士大夫崇尚玄学，无拘无束，但是他们实际上反抗的只是礼教的形式，他们在本质上仍然是儒家士大夫。
同时，玄学的方法论对于法律的解释工作也有着极其重要的影响。玄学方法论是辨名析理，即概念分析以及对所确定的命题或理论进行分析或论证以判断其是否正确。在这种方法论之下，它比西汉常用的“微言大义”的方法对于分析哲学理论或更有思辨意义。[]法律的解释也达到一个新的高度。如张斐对于《泰始律》中20个法律名词的解释堪称“辨名析理”的典范。玄学方法论对法律解释工作产生影响，加速了法律儒家化的进程。
（五）各少数民族积极汉化
西晋灭亡后，各少数民族纷纷入主中原，在北方建立起多个政权。为了保持其统治的稳定，昭示政权的合法，几乎每个王朝建立之初，都会进行浩大的修律活动。同时，要在中原实行有效的统治和得到认同，实行原有的统治方式是不行的，这就要求进行汉化改革。因此，各少数民族政权任用大批汉族的儒学士人。著名的北魏孝文帝改革吸纳了大量的南朝与河西士人，如王肃、刘昶、李冲、刘昞等，这些人都是名扬一时的鸿儒，家学悠久。还有很多如前秦苻坚一样的少数民族统治者本身就精通儒学，汉化程度很高。所以，他们在进行改革修律的过程中就容易将所接受的儒学观念糅合进法律之中，从而加深法律的汉化。并且，游牧民族带有原始民主制的色彩，部落权力较大，君权反而受到制约。因而统治者将具有尊卑等级观念的儒家礼制规定于法律之中，大大提高了君权的权威性。
（六）封建人身依附关系的增强
豪族在东汉的迅速膨胀，至魏晋南北朝时期已经形成了一个强大的社会阶层。他们在地方上拥有较大的宗族势力，往往兼并了大量土地。同时，在动荡的社会环境下，豪族们为了保护本宗族的利益，也会组织起私人武装力量。其中，最典型的就是存在于北方各地的坞堡。同时，在这样一种动荡不安的社会中，许多自由民流离失所，失去土地，或是为了逃避繁重的国家赋役，而纷纷依附于豪族之下，以求得生存。因此，为了保证有足够的农民以供驱使，满足宗族的需要，保证犯罪人的人身完整就具有极大的经济价值，这就要求刑罚趋于宽缓。儒家本身就对刑罚抱有警惕性，认为应当先德教，后刑罚，所以，推动儒家精神直接入律，将会直接促进刑罚的缓和，保证劳作农民的数量，提高生产效率。此外，强调宗法血缘伦理的儒家对于稳定宗族内部关系也是不言而喻的。更何况，在魏晋南北朝分裂动荡的局势之下，国家需要有足够的民力来应对安全威胁与缓和社会矛盾，以保持政权的稳定。所以，强调道德教化，尊卑等级的儒家精神进入法律也就成为了必然之选。
三、结语
魏晋南北朝时期出现的“引礼入律”的高潮，为隋唐法制完成法律儒家化的进程打下了坚实的基础，奠定了隋唐以降我国封建法制的基本特征。之所以会在这一时期出现“引礼入律”的高潮，除法律自身发展的原因之外，更为重要的是，这一时期政治上门阀士族当政、依靠宗室，经济上封建经济依附关系强化，文化上各少数民族积极汉化，学术上经学、律学、玄学的发展等。这实际上是多方面原因共同作用的结果，反映出法律在剧烈的社会变迁之下的自我调整与自我适应能力。正如社会法学派的代表人物庞德所言：“社会学法学家当前所要解决的主要问题是，在创造法律以及在解释和适用法律规则方面，如何使其可能，并促使其更多和更明智地注意，法律所必须触及和对之适用的社会事实。”[]的确，法律并不是孤立的，它存在于社会，必然会受到社会生活多方面的影响。我国著名法学家吴经熊先生也说：“法律好比一条鱼，社会生活好比养鱼之水；法律离开了社会生活，这条鱼就要僵了。”无论是过去还是当下，法律现象的变化始终与其所处的时代紧密相连。我们研究法律，不仅要注重其自身的内在逻辑，更不可忽视其深刻的社会背景。立足法律，但不囿于法律。
破产管理人对破产企业的违法接管问题研究
彭洁[]
（金宝搏官方188法学院，湖南长沙410006）
摘要：近年来，由于《中华人民共和国企业破产法》的立法不完善、破产管理人权限过大、对破产管理人缺乏有效监管、法官及管理人职业素养参差不齐等原因，我国企业破产实务中出现了一系列的问题，如法院对管理人的指定程序违法，管理人渎职、挪用资金、插手企业的经营项目、擅自处分企业重要资产、损害债权人合法权益等非法接管的情形。鉴于此，我国可以考虑对破产管理人采取过错责任的归责原则，确立执业担保和责任基金制度，以及管理人内部的分权制衡制度，建立法院在指定管理人时的监督机制和回避制度，以期改善破产管理人违法接管的问题。
关键词：破产企业；破产管理人；违法接管
在中国市场经济腾飞的大背景下，企业的创立与破产都比以前更加普遍，破产类案件也在日益增多。在企业破产重整、破产清算的程序中，破产管理人享有较大的自主权，但近年来，破产管理人违法接管破产企业的情形时有发生，而国内外对此类现象进行研究的文献较少，无法为实践中出现的问题提供解决思路。基于此，本文采用个案研究法、分析方法与综合方法、因果分析法、比较研究法等方法，通过一个典型案例，引出并讨论破产管理人违法接管破产企业的行为类型，分析其中的原因，并提出相应的对策。
一、案例引入
2017年12月22日，山东省德州市庆云县法院出具（2017）鲁1423破4号决定书，指定山东华信产权流动破产清算事务有限公司担任山东德州大乾房地产开发有限公司的破产重整管理人。在处理破产事务的过程中，大乾公司股东发觉山东华信公司并非本地管理人，认为庆云县法院对管理人的指定程序存在问题。
大乾公司股东表示，管理人接管公司后，公司的公章、账目、流动资金、员工的处置权全部交给了管理人。2018年2月初，管理人召开第一次债权人会议，此后管理人对债务人多次提出的尽快核对债权的申请置之不理，拖延至2018年8月1日，才正式出具《关于债务人确认债权的通知》。根据《中华人民共和国企业破产法》第79条、第81条的规定，企业的重整期限是6个月，可延长3个月。也就是说，在6个月之内，管理人应当完成债权核算、确定债权清偿办法、发布重整计划草案。但是，山东华信公司的第一份债权核算确定书是在第8个月才发布的，离最长期限9个月只剩下1个月的时间，到2018年11月5日，管理人仍然没有完成最基本的债权核算。
如何管理、销售债务人公司的重要资产，直接关系到债权人债权的实现。管理人不仅因拖延期限而增加了破产企业的债务，还用大量的时间和金钱插手企业对外经营和工程施工，拆除和重做原有项目，导致债务人的重要资产出现了停工、停售等情况。例如，2018年6月中旬，山东华信公司全面接手债务人公司的重要资产——庆云财富中心项目，2018年7月，该项目开始出现全面停工的情况。针对这个项目，债务人公司此前将400万元交给了管理人，管理人又分别从县财政资金平台和债权人那里筹得500万元和670余万元，总计1600多万元。2018年10月，管理人召开第三次债权人会议，此时1600多万元已经全部花完，而债务人公司却无法知道这笔钱是怎么花的。
据大乾公司股东介绍，管理人擅自管理、处分大乾公司的重要资产，聘用新的销售团队重新制定计划并开始销售行为，存在履职不力、挪用资金、变相增加债务、低成本处置资产等严重问题。管理人进行以上行为时，甚至都没有召开债权人会议，没依法取得债权人会议的决议，严重损害了债权人的合法权益。[]
从上述案例中可以看出，破产管理人在对破产企业进行接管时，存在着一系列的违法接管行为：法院对管理人的指定程序违法，管理人渎职、挪用资金、插手企业对外经营和工程施工、擅自对企业资产进行处分等等。管理人的违法接管行为会影响到破产企业、企业职工、债权人乃至其他利害关系人的权益，社会影响较大，不及时管控将不利于市场经济的发展。因此，笔者结合中国的社会实践与法律规定，对违法接管的原因进行了分析，并参考国内外法律法规，提出了相应的解决方法。
二、违法接管行为产生的原因
（一）立法重心向管理人倾斜
《中华人民共和国企业破产法》重点是保护债权人的利益，债务人享有极少的权利；同时，破产管理人获得了较大的自主权。
《中华人民共和国企业破产法》第25条的规定，就充分体现了管理人职权职责的内容之多。例如，在财产管理方面，管理人要接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料，调查债务人财产状况并制作财产状况报告，管理和处分债务人的财产，决定债务人的日常开支和其他必要开支；在事务管理方面，管理人要决定债务人的内部管理事务，决定继续或者停止债务人的营业，代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；在处理与债权人会议的关系方面，要由管理人提议召开债权人会议；管理人还要履行人民法院认为应当履行的其他职责，《中华人民共和国企业破产法》对管理人的职责另有规定的，适用其规定。另外，在《中华人民共和国企业破产法》第17条至30条、第73条、第89条等众多条文中都有对管理人权利的规定，破产管理人享有较大的自主权。
（二）违法接管责任规定不明
《中华人民共和国企业破产法》在第十一章“法律责任”一章中，第125至第129条，规定的都是董事、监事、高级管理人员和债务人的法律责任，仅第130条“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任”和第131条“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”少量概括的涉及了管理人的法律责任。除此之外，对于法院指定管理人程序违法、管理人造成的损失如何填补、破产企业职工的权益因管理人的过错而受有损失时应如何处理等问题，均无明确细致的规定。
（三）管理人缺乏内外监管
《中华人民共和国企业破产法》第23条规定：“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。”有权监督破产管理人的只有人民法院、债权人会议、债权人委员会三方，其他与破产管理人就破产事由发生利害关系的主体并未被规定有相应的监督权利。除外部监督的主体有限之外，破产管理人的内部也缺乏相互制约的机制，对破产事务的接管纷繁复杂，千头万绪，监督职权的行使仅靠外部机制必然难以顾全，建立和健全管理人内部相互制衡、相互监督的机制应当纳入破产法体系的考量之中。
（四）管理人执业能力欠缺
破产管理人没有系统的岗前培训，由法院从社会中介机构中指定，职业操守难以得到充分保障。并且在管理人正式接管破产企业之前，我们无从知晓管理人的执业能力和职业道德，这也是造成违法接管情况发生的缘由之一。
（五）法官职业素养参差不齐
我国法官队伍的素质问题一直深受社会各界的关注，因法官职业素质低下而导致法律适用出现问题，每曝光一项此类事件，都会对司法公信力造成不好的影响。正是因为一些法官在处理破产案件时不精通专业知识、不遵守职业道德，才会出现指定破产管理人程序违法的情况。
（六）债权人会议、债权人委员会滥权渎职
由于债务人在破产程序中享有的权利微乎其微，债务人企业职工的权利、具体债权人的权利以及其他利害关系主体的权利，只能由有权的法院、债权人会议、债权人委员会通过监督手段来进行保护。而一旦债权人会议和债权人委员会出现玩忽职守、消极不作为的情形，将会使各方权益无法得到应有的保护。
三、违法接管行为的应对措施
（一）管理人采过错责任归责原则
《中华人民共和国企业破产法》第130条抽象地规定了管理人的民事赔偿责任，管理人未依照法律规定勤勉尽责、忠实执行职务而给债权人、债务人或者第三人造成损失的，要承担赔偿责任。但是，民事责任归责原则适用过错责任原则或无过错责任原则，法律对此没有作出明确规定。目前，大陆法系和英美法系均采用过错责任原则。
1．过错责任的归责原则
管理人在履行职务时，应尽善良管理人的注意。违反管理人谨慎、忠实、诚信、注意的基本义务是管理人承担民事责任的前提和依据。判定破产管理人是否尽忠职守的标准，以管理人有故意或者重大过失为限，只有充分的证据证明管理人在履行职务过程中故意或重大过失造成破产财产或者利害关系人利益的损失，才能追究管理人的民事赔偿责任。
管理人的勤勉注意义务主要包括：（1）谨慎的接管债务人的财产和相关资料，合理的管理和处分债务人的事务，依法保管、变价和分配破产财产，尽心的参与诉讼、仲裁等法律程序；（2）及时请求召开债权人会议，仔细的调查和审查破产债权；（3）谨慎选择委托提供相关服务的专业人士；（4）及时向法院、债权人和其他利害关系人报告工作和通知信息等。
管理人的忠实义务主要体现在以下几个方面：（1）不得接受贿赂、获取不当利益、利用破产企业的信息和商业机会牟取个人利益，或挪用其管理的破产财产和其他财产；（2）不得私自泄漏商业秘密，严守竞业禁止原则等。[]
2．无过错责任的归责原则
适用无过错责任归责原则，是指管理人不能因无过错而免责，利害关系人也无需证明管理人主观过错的存在，即可要求管理人承担赔偿责任。破产管理人在身份上相当于一个“受托人”，无过错而担责对于管理人而言太过苛刻，采用无过错责任原则将不利于破产程序的开展。
《中华人民共和国企业破产法》第27条[]规定了管理人的勤勉、忠诚义务，我国可以仿照大陆法系和英美法系的做法，以过错责任为破产管理人的归责原则，借鉴《中华人民共和国公司法》等相关法律关于管理人员勤勉义务和忠诚义务的规定，对破产管理人这两项义务的内容和衡量标准进行细化，为实践中判断管理人是否在执业过程中存在过错提供依据。
（二）引入执业担保与责任基金制度
为防止破产管理人在管理破产事务时出现违法行为，法律法规可以要求管理人在接管破产企业之前提供相应的财产担保。《中华人民共和国企业破产法》第24条最后一款也规定，个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。这一规定要求所有破产管理人必须投保执业责任险，保险公司应在保险范围内承担受害人的损害赔偿责任，所有因管理人的执业过错而遭受损害的人均可以获得保险公司的赔偿。
再者，我们也可以将《中华人民共和国保险法》和《中华人民共和国证券法》中的责任基金制度引入《中华人民共和国企业破产法》，全方位构建一个保障破产事由利害关系人权益的法律体系。
（三）建立管理人内部分权、监督制度
《中华人民共和国企业破产法》只对管理人规定了有限的外部监督机制，即由人民法院、债权人会议、债权人委员会监督。但破产事务的管理十分庞杂，仅有外部监管必将遗漏很多细枝末节，监管不到位给了一些职业素养不高的破产管理人可乘之机，笔者认为实有对管理人内部进行分权制衡、强化监管的必要。在处理同一破产事务时，由同一破产企业内部的多个破产管理人相互监督，减少权力滥用的情况。
（四）设立对法院的监督机制与回避制度
根据《中华人民共和国企业破产法》第13条[]的规定可知，我国的破产管理人是由人民法院指定的。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第15条至第20条规定，受理企业破产案件的人民法院，一般应指定本地管理人名册中的社会中介机构担任管理人；人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。据此，在山东德州大乾房地产开发有限公司的破产重整案中，人民法院指定外地管理人的行为，是违法的。
立法机关可以考虑给予债权人会议及企业职工代表适当的权利，对法院指定破产管理人的程序进行监督。同时，在指定破产管理人的过程中，如果法院参与人员与管理人名册中的社会中介机构存在利害关系的，应当适用回避制度，以保障指定行为的公平公正。
（五）对企业职工、债权人、利害关系人的权利保护
1．企业职工代表及债权人可就因管理人过错而增加的破产费用和共益债务向管理人请求损害赔偿
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第33条规定：“管理人或者相关人员在执行职务过程中，因故意或者重大过失不当转让他人财产或者造成他人财产毁损、灭失，导致他人损害产生的债务作为共益债务，由债务人财产随时清偿不足弥补损失，权利人向管理人或者相关人员主张承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”。确定管理人的行为构成“故意”或“重大过失”的，应当按照《中华人民共和国企业破产法》第42条[]的规定，首先列入共益债务，由债务人财产清偿，债务人财产严重不足，其损失列入共益债务仍不能满足权利人请求时，才可以向管理人提出损害赔偿要求。这意味着，在履行职务过程中，管理人即使有故意或重大过失给他人造成财产损失，管理人也仅对权利人承担补充赔偿责任。因为管理人是债务人的“法定受托人”，其执行职务的行为，应首先由债务人的财产来承担。
但是，无论列为共益债务是否能满足权利人的赔偿请求，只要通过共益债务来弥补他人的损失，都会直接影响到企业职工和债权人的利益实现，因为破产财产要优先清偿破产费用和共益债务，其后才是清偿职工工资、所欠税款和普通债权。因此，他人的损失通过共益债务获得赔偿后，企业职工代表和债权人也可基于过错责任，要求管理人就不当执行职务行为导致债务人财产减少给其造成的相应损失进行赔偿。
2．若管理人行为严重不当，企业职工代表应当有权向人民法院申请更换管理人
《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第33条规定，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理人，其中第4款规定是这样表述的：履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害。依《中华人民共和国企业破产法》第22条之规定，只有债权人会议才有权向法院提出更换管理人的申请，法律未授予债务人企业职工申请更换管理人的权利。而且，管理人在履行职务时，只有因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害时，债权人会议才有权申请更换管理人，因管理人的过错导致债务人财产减少从而给企业职工带来的损失，无论是债权人会议还是企业职工代表，都无权申请更换管理人。企业职工的权益无从得到保障。
所以，应当考虑在因管理人故意或重大过失而导致债务人企业职工权益受损时，赋予企业职工代表申请更换管理人的权利，同时，若债权人会议或者债权人会议授权的债权人委员会怠于对管理人行使监督职权，持有一定比例债权债权人也应当可以基于自己所受的损失向管理人提起损害赔偿之诉。
3．其他利害关系人及非利害关系人的诉讼权利
利害关系人，主要有包含别除权人、债务人的保证人、取回权人等。[]别除权人虽然对债务人财产因享有担保权而不受破产程序限制，但该权利依然需要通过管理人行使。若在担保中不转移担保物占有，管理人对担保物进行管理、变价或者使用，应当对别除权人负有注意和忠实义务。因此，别除权人利益受到侵害时也应当可以提起诉讼。同样，债务人的保证人、取回权人等也可能因管理人的不当行为受到侵害而成为诉讼主体。
非利害关系人，主要是指管理人执行职务过程中因合同行为、侵权行为、无因管理或不当得利等所形成利害关系人。[]非利害关系人的权利遭受侵害时也应当有提起诉讼的权利。
四、结语
目前，中国的破产法立法不够完善，导致出现了一系列法院指定破产管理人程序违法，管理人渎职、挪用资金、干涉企业的外部经营和项目、擅自管理和处分债务人的重要资产等非法接管的情形。为应对此类现象，笔者建议，对破产管理人而言，可以采取过错责任的归责原则，确立执业担保和责任基金制度，建立管理人内部的分权制衡制度；对法院而言，建立法院在指定管理人时的监督机制和回避制度。同时，立法机关要加强对企业职工、债权人以及其他利害关系人的权利保护，保障各方主体的实体权利和诉讼权利。
论知识产权教学中存在的问题及对策
鲁文清王宇潇胡思慧[]
（金宝搏官方188法学院，湖南长沙410006）
摘要：随着知识经济时代的来临，培养教育大量优秀知识产权人才的重要性日益凸显。受传统法学教育思想的影响，我国高校在知识产权教学中仍存在着许多不足之处。具体来说，当前的知识产权教学中存在着教学形式固定化、单一化，教学课堂单向化、封闭化，教学内容理论化、形式化等问题。从知识产权教学方法角度来看，传统的灌输式教学法及后来兴起的模拟式教学法、双语教学法等方法各有优势与不足之处。根据知识产权专业本身的特点和要求，未来的知识产权教学应从灌输式教学转变为开放式教学，并大量使用案例式教学辅以讨论式教学，同时适当使用模拟式教学。
关键词:知识产权教学；灌输式教学法；开放式教学法
随着知识经济时代的来临，知识产权的重要性日益凸显，我国对知识产权人才的需求也日益增长。知识产权课程的教学质量，直接影响到我国知识产权人才的培养。然而，目前我国很多高校在知识产权法课程的教学上仍然沿袭了传统法学专业的教学思想，采用传统的灌输式、被动式教学方法传授知识产权知识。这忽视了知识产权专业本身的特点和要求，使得我国高校知识产权的教学存在着许多不足之处。本文旨在对当前我国知识产权教学中存在的问题及知识产权授课教师主要运用到的教学方法进行分析，并针对具体问题提出切实可行的对策建议，以期对未来我国高校优化知识产权教学，培养知识产权人才有所裨益。
一、当前知识产权教学中存在的问题
（一）知识产权教学形式固定化、单一化
知识产权作为一个新兴的交叉学科，有着特别的知识体系和学习内容。知识产权学科既包含著作法、专利法、商标法等法学知识，又包含知识产权经管和理工等知识。然而，在培养知识产权人才的过程中，我国目前的知识产权教学者依然存在着教学思维固定、授课形式单一等特点。无论是教材的选定还是章节的选定，都根据老师的教案来决定，授课内容相对固定、封闭，老师一人完全掌管课堂。在课堂上，老师是主导者，学生是被动接受者，教材是学生知识的主要来源，这一现状形成了“讲解——灌输”的课堂模式。教师和学生之间课堂交流少，老师有时可能会忽略学生的接受能力，学生对课堂内容只能死记硬背，主观能动性得不到充分发挥。
学习知识产权学，需要学生对知识不断进行理解、消化，并对知识点形成自己的体系。否则，学生面对庞大的法律体系会无从下手。如果老师在知识产权教学过程中采用填鸭式教学法，学生很容易会囫囵吞枣、上课走神，影响到课堂效率。学生在课堂上效率不高，在课后又懒于巩固，消极对待课程作业，可能会导致学生厌学、逃课、“挂科”，导致形成学不进、不想学、无法学的恶性循环。
（二）知识产权教学课堂单向化、封闭化
计算机和多媒体在教学上的应用是大学课堂改革的重要体现。在知识产权教学过程中，很多高校已经采用了多媒体教学技术来辅助课堂，这本来是一项有利于活跃课堂氛围的举措，但实践中却仍然出现了气氛沉闷、学生昏昏欲睡的情况。对于老师而言，在课堂上缺乏学生的回应也会减损教学热情。如今，知识产权课堂效果的主要决定者是老师，他们应该是引导者，全身心地投入到所讲的内容当中，把枯燥的知识理论融合到一些经典案例之中，可以采用一些生动的表述，以增强师生间互动，加强交流。
（三）知识产权教学内容理论化、形式化
学习理论是学好一门专业的基础。由于法学课程繁多，理论知识量也随之增多，在有限的学时内，将每个理论都运用于实践是不可能的。在传统课堂教学中，对理论的运用仅仅局限于做法考真题，学生们很少有其他真正实践的机会。实务课程在法学教育中不可或缺。在目前我国高校的法学本科课程设置中，实务课程所占比重少，而且通常由理论课教师兼任，取得的效果不尽人意[]。并且，知识产权是个交叉型专业，所涉课程更加广泛，实践更是难上加难，所以学生只能等到毕业之后，在工作时才开始参与实践。综合《国家知识产权战略纲要》的规定和知识产权工作所涉及的领域，可将个体意义上的知识产权人才分为五种类型：知识产权创造人才、知识产权保护人才、知识产权经营管理人才、知识产权服务人才和涉外知识产权人才。[]当今，知识产权人才所需具备的素养涉及范围广泛，故更应加强实践，学生只有对现在所学内容掌握得更加熟练，才能为今后实践、工作打下良好基础。
二、知识产权教学方法各类型之优劣分析
由于知识产权专业在教学层面上缺乏可供借鉴指导的方法，教学计划也没有统一标准，故各校知识产权专业因教学计划不同、任课老师不同，所采用的教学方法也有所不同。当下，知识产权教学方法主要有灌输式教学法、开放式教学法、模拟式教学法、案例教学法和双语教学法等几种类型。
（一）灌输式教学法的优点与不足
灌输式教学又称填鸭式教学，是中国教育的传统教学方法。在灌输式教学过程中，老师将知识单向地向学生传输，学生只需坐在台下认真听讲，做好笔记即可。但是灌输式教学在学生群体中并不受欢迎，一方面学生被动地接受老师传授的知识，没有经过自己的独立思考，对知识理解模糊，印象不深刻；另一方面，灌输式课堂往往容易枯燥无味，使得学生难以集中注意力。在知识产权专业所学课程中，所涉及的某些法条晦涩难懂，即使老师做了解释和总结，也需要学生经过自己的进一步思考，才能产生更深的理解，做出自己的判断。然而，在经过老师讲解后，一部分学生出于惰性并不会自己进行总结思考，从而导致即使能够背诵法条，在遇到实际问题时，也不会加以运用的弊病。
（二）开放式教学法的优点与不足
开放式教学提倡培养学生自主学习的能力，让学生能够独立思考，积极构建知识框架，能提高学生的创新及实践能力，使学生积极主动地参与到课堂教学中去。此外，开放式教学模式强调：学习是学习者主动建构的内部心理表征过程,教师的角色是思想的“催化剂”和“助产士”。[]因而，老师的适时引导在学生自主学习过程中同样是不可或缺的，有助于避免学生产生理解错误。并且，在开放式教学过程中，经由老师引导，学生们进行自主学习、探讨总结归纳后得出的结论往往比老师直接讲述要令他们印象深刻，这也提高了学生上课的积极性以及课堂参与度。
（三）模拟式教学法的优点与不足
模拟教学是“在教师指导下，学生模拟职业角色进行职业技能训练”的教学方法。[]该方法源于工科教育中的学生操作技能训练——在模拟情景下，学生可直接参与，有利于避免实际工作中低级错误所造成的人、机危害。[]模拟法庭教学是最常见的模拟教学方式之一，通过案情分析、角色划分、法律文书准备、预演、正式开庭等环节模拟刑事、民事、行政审判及仲裁的过程，调动了学生的创造性和积极性，提高了学生的法律文书写作能力。模拟式教学具有极强的应用性，使学生在实际操作中掌握知识产权专业必备的一些基本技能，有助于提高学生的就业竞争力，然而模拟式教学也存在着不可忽视的缺陷：一是前期准备工作较多，需耗费大量时间，而学期课时有限，因而最终演示的模拟案例较少；二是对老师要求较高，需要具备大量的实践经验以及时间精力来指导学生模拟练习。[]
（四）案例教学法的优点与不足
除了模拟式教学在实践教学中被广泛运用外，案例分析教学也是法学类专业中最为常见的教学方法之一。案例教学改变了灌输式课堂教学的单调、刻板和沉闷的特征，引入了互动、交流和辩论，实现了法学专业课程课堂教学中师生角色的转变和互换，进而达到较好的课堂教学效果。[]案例分析教学法常用于老师检验学生某一知识点是否掌握、法条是否记忆完全或者某一阶段学习成果如何。但在实践过程中，案例分析教学法也暴露了不少问题：其一，老师通常是就某个法理知识点为背景找寻案例，案例具有片面、零碎的特点，缺乏实践性，致使学生今后在面对复杂的疑难的问题时可能会无从下手；其二，案例分析一般以小组为单位进行，虽然组内有分工合作，但是存在组员之间沟通较少的情况，大多数是成绩优秀、积极主动、认真听讲的学生较为活跃，其他同学对此不感兴趣，参与度较低。
（五）双语教学法的优点与不足
在知识产权专业课堂教学中，双语教学法也被各高校所广泛运用。经济全球化、文化全球化、政治全球化已成为当今世界的发展趋势，英语作为全球通用语言，在国际交流中的地位也显得愈发重要。并且随着高教体系改革的进一步发展，教育部颁发的《关于加强高等学校本科教学工作，提高教学质量的基本意见》倡导率先在金融、法律、生物工程、信息技术、新材料技术以及其他国家发展急需的专业使用英语教学。[]此外，知识产权专业作为一个舶来品，许多文献资料和案例都是英译过来的，将文献资料用英文原汁原味地展示给学生与经翻译后再教授的效果是不一样的。但是这对老师、学生的英语水平要求较高，并且专业术语的英文表述大多晦涩难懂，即便用外语和汉语交替进行教学，对于一部分外语不好的学生来说，课程内容单调乏味，容易分散注意力，同时双语教学效果的测评与普通教学又有所不同，需对老师和学生分别进行测评，操作较为复杂。
综上，知识产权专业教学方法多种多样，但是都各有优缺点，在教学过程中，老师需根据自身及教学计划择优而行。
三、知识产权教学问题的对策建议
知识产权教学中所采用的各种教学方法都各有利弊，不同的学生对不同方法的接受程度也是不一样的。而培养优秀的知识产权人才，既要考虑到学生的兴趣，也要顾及到教授知识的广泛度及深度，还要考虑到对学生实践能力的培养。所以，知识产权教育者需要不断地完善适用于大部分中国学生的教学方法，让更多的学生有兴趣有能力去研究知识产权学。针对上文中述及的问题，本文提出建议如下：
（一）从灌输式教学转化为开放式教学
虽然灌输式教学不为大部分学生所接受，但是因为接受了太长时间的灌输式教学，很多学生没有培养自主学习的能力，也没有自主学习的意识，更加缺少自我思考的环节。所以，老师更要“强迫”学生进行自主思考、自主学习。课堂上最宝贵的45分钟仍应该留给老师讲授，而这里所说讲授不是灌输式教学中的那种灌输,[]这里说的讲授是生动的、丰富的、交流的，使得每个学生都能跟随老师的思维，在获得知识的基础上学会自己思考。简言之，就是老师不会直接告诉学生问题的答案，只会引导学生自己找到答案，并引导一种正确的思维方式。这样的教学，能够慢慢培养每个学生去自主学习、自主思考。通过自己思考得出答案的这种成就感是学生学习兴趣的重要来源，激励着他们继续努力。
同时，也存在部分自我学习能力很强的学生，他们不仅仅在课堂之上，在课前课后也都能做到自主学习，但这仅仅是少数人。大部分学生的学习仅仅停留在课堂，这大大束缚了他们的思考。真正的学习，除了在课堂上听讲，预习和复习也同样是重要的。老师需要引导学生，帮助每个人养成好的习惯。课后，老师可以留下思考题，敦促学生课后思考、交流，也可留下预习作业，为下次教学做准备。老师可以将知识点以问题的形式呈现，让同学们去思考、寻找资料、讨论等等，使学生逐渐养成自我学习的好习惯。而提出一些问题，往往能“逼迫”学生去思考，去查找资料。
（二）大量使用案例式教学并辅以讨论式教学，适当使用模拟式教学
案例式教学是学生很喜欢的一种教学方法，这能够形象地帮助学生理解晦涩难懂的知识，提高学生的学习兴趣。大量的案例可以帮助学生了解实务情况，为今后的工作打基础。首先，在学习法理及法条时，老师可以举出大量案例，帮助学生理解知识点。一些真实的、贴近生活的案例往往会使学生记忆深刻。老师可设想一些疑难案件，帮助学生理解特定知识点；也可举出一些夸张甚至搞笑的例子，给学生留下印象。其次，老师讲解案例与学生讨论相结合也是很好的教学方法。知识产权法由于发展时间较短，很多地方都不及其他法律完善，许多案例都具有较大的讨论空间。在案例教学中，老师可采用源于现实的疑难案件，对具体的案例进行分析是对所学知识的运用，能够很好地锻炼学生思维。讨论中，老师可以以一个普通的学生的身份参与，鼓励学生提出相反观点，这有助于提高学生的资料收集能力及论证能力。对于相对简单的案例，可以采取每个学生单独分析的形式，由老师组织，其他同学自由发言，可以发表观点也可以提出质疑。而对于较为复杂的案例，老师可以组织学生分组讨论，但要组内分工，保证所有人都参与到讨论中来，再分组展示讨论的成果。这种带有对抗意味的讨论，可以提高学生的参与度，提高学生的学习能力及实践能力。
对于知识产权服务型人才，实务能力的培养是必不可少的。模拟式教学不仅是对实体法的学习，更是对程序法的学习。仅仅由老师对案例进行分析，学生往往都是站在法官的角度来看整个案例，兼顾到双方。而模拟式教学可以让学生扮演不同角色，从不同的角度对待案例。对此，组织模拟法庭就是一个很好的方法，可以让学生扮演不同角色，如原告、代理人、书记员、审判员等，从不同的立场来考虑问题。然而，模拟法庭需要同学们长时间准备及老师悉心指导，耗时较长。知识产权诉讼与其他民事诉讼在内容和程序上都有一定的区别，所以作为知识产权专业的人才，就知识产权理论和实践各方面都需要有一定训练。模拟式教学能为学生体验法律工作者的实务的机会，有助于学生积累法律工作经验，这是一种能够提高学生综合素质水平的教学方法。
四、结语
知识产权学作为一个新兴的交叉学科，有着特殊的知识体系和学习内容。在教学过程中，知识产权教育者需要摒弃传统法学教学观念，结合知识产权学科之技术性强、应用性强、知识更新速度快等特点，将知识产权教学从灌输式教学转化为开放式教学，培养学生自主学习、自主思考的能力。同时，教师应当使用案例式教学并辅以讨论式教学，适当使用模拟式教学，突出对学生的知识产权法律实务、管理实务以及技术实务等方面综合实践能力的培养。需要进一步指出的是，如何把开放式、讨论式、模拟式教学方法以最受学生欢迎的形式运用到知识产权教学中来，产生最理想的教学效果，是目前知识产权教学中面临的重要问题，值得进一步探索。
金宝搏官方188法学院知识产权专业
之课程设置研究
张凌燕谭媛媛[]
（金宝搏官方188法学院，湖南长沙410006）
摘要：金宝搏官方188作为首批获批设立本科知识产权专业的普通高等院校，在知识产权专业本科课程设置方面已成功探索出自己的特色道路，具有避免188金宝搏app下载目标单一化，课程选择多元化，注重基础理论等优势。同时，金宝搏官方188法学院知识产权专业仍然存在着实践机会较少，缺乏专业指导，辅修学位学习深度不够等缺陷。本文旨在对金宝搏官方188知识产权专业之课程设置进行探究，并提出相应的完善建议。
关键词：知识产权；课程设置；188金宝搏app下载；本科教育
2008年，国务院发布《国家知识产权战略纲要》，将知识产权人才队伍建设列为战略措施。2012年9月，教育部允许符合条件的高校开设本科“知识产权”专业。同年年底，金宝搏官方188获批设立知识产权专业，成为全国首批设立本科知识产权专业的高校之一。在国内外均无可借鉴经验的情况下，师大知产专业“摸着石头过河”，通过不断探索终于形成了今天较为完善的188金宝搏app下载方案。笔者将以知识产权188金宝搏app下载为目标，在本文中分析金宝搏官方188本科知识产权专业之课程设置并给出相应建议。
一、金宝搏官方188知产专业课程设置之现状概述
（一）专业188金宝搏app下载计划
根据《金宝搏官方188知识产权专业188金宝搏app下载计划》，金宝搏官方188知识产权专业以培养复合型、应用型、通识型专业人才为目标。经过四年的课程学习，学生应具有良好的法学、知识产权与管理、经济学的基础知识，辅之以一定的理工科背景知识，且应具有较高外语水平，具有能够运用法学与管理学相关理论和方法分析的思维和解决问题的能力，具有从事知识产权行业领域相关工作的基本能力。此外，知识产权专业学生在修满本专业学分授予法学学士学位的同时，可根据兴趣爱好辅修一个理工科学位专业，例如，可在化学、机械设计制造及其自动化、计算机科学与技术等专业中任选一个。
综上可见，师大知识产权专业属于文科性质专业，偏重法学理论知识的学习和法律思维的培养，且课程广泛多样。知识产权专业和法学专业的核心课程大多相同，且知识产权专业的课程还包括在法学专业所未开设的管理学、经济学等。同时，知识产权专业还鼓励学生延续理工科课程的学习。师大知识产权专业从2013年成立至今，除招收的第一届学生部分具有高阶段文科背景外，此后均只招收理科专业的高中毕业生，这一要求为我校知识产权专业培养复合型人才打下基础。
（二）学生感悟
师大知产专业的同学们刚入大学的第一堂课便是知识产权系主任邓建志老师讲授的知识产权导论。这堂导论课让一群连“知识产权”是什么都还不太了解的同学对自己未来四年甚至一生要学习研究的专业有了一个大致认识。文科专业与理科相比，更强调主观思考和记忆，因此具有理科背景的高中毕业生在大学学习文科专业时，将面临学科思维和学习方式转变的双重考验。因此，同学们在学习大一的课程时难免会感到吃力。
从大二开始，知识产权专业的核心课程如著作权法、专利法、商标法、知识产权管理等接踵而至。虽然此时同学们已经渡过了适应期，学习能力和专业思维都有所提升，但在学习上仍然略感吃力。首先，本专业课程教学主要集中于基础理论，如知识产权部门法包括商标法、专利法、著作权法等，这些课程的讲授往往对于法条背后的立法背景、法律解释、法律基础等更深入的问题较少涉及，整体而言较为抽象。其次，为了培养复合型知识产权人才，金宝搏官方188法学院鼓励知识产权专业的同学们辅修一个理工科专业，这直接导致了选择辅修的同学一周七天的时间均被课程占满，十分辛苦。
到了大三，尽管知识产权专业课程稍有减少，但由于此时多数同学都已基本形成自身发展规划，开始准备法律职业资格考试或研究生入学考试，加之辅修课程排课力度增加，同学们学习的强度并未减弱。所以对大多数同学来说，大二、大三的两个学年是十分充实和忙碌的，尤其是每次期末十数门考试如期而至的时候，都是对同学们身体和精神的双重磨炼。
二、发展历程与纵横比较
（一）知识产权专业188金宝搏app下载方案改革前后对比分析
金宝搏官方188于2012年设立知识产权专业，2013年9月招收首届知识产权专业本科生。在国外无相关经验借鉴和国内知识产权本科专业刚刚起步的背景之下，师大知产专业在学院各级领导和系主任邓建志老师的带领下“摸着石头过河”，通过对知产教育的前瞻性把握和积极探索，不断完善培养目标和教学计划，并于2016年更新了知识产权专业188金宝搏app下载方案。新的培养方案较2013年制的培养方案在课程设置和188金宝搏app下载方面都有较多改善，其对比如下：
1．培养目标改变
为响应国家知识产权战略，加大知识产权实务专业人才的输出，作为全国首批尝试设立知识产权专业的院校，师大知识产权专业在2013年初设时188金宝搏app下载方案的目标为培养“熟悉法律争端解决方法、适合从事知识产权法律实务工作的”应用型法律人才。到了2016年，在综合考量国家知产专业发展的大环境下，师大知产专业则将188金宝搏app下载的目标设置为“能在知识产权行业领域的执法管理部门、司法部门、企事业单位和社会团体从事知识产权创造、运用、保护、管理与服务工作的”复合型、应用型知识产权人才；同时兼顾培养能够在各高等、中等学校从事知识产权教学的教师。由此可见，师大知产专业善于把握专业发展大环境，有针对性地培养国家专业缺口性人才，不失时机地为社会输送知识产权专业相关行业的卓越法律毕业生，进一步拓宽了学生未来就业和学术研究的选择空间。除此之外，188金宝搏app下载目标的完善也反映出师大知产专业教学水平和师资力量的进一步强化。
2．课程设置调整
首先，2013年的188金宝搏app下载方案将课程分为了“公共必修课”“专业必修课”“专业限选课”“弹性素养限选课”和“任意选修课”等五部分内容，复杂凌乱。新的培养方案将所有课程归总，分设成“公共必修课”“公共选修课”“专业必修课”和“专业选修课”四类，由繁入简，一目了然。
其次，2016年的培养方案在“专业必修课”中创造性地设置了经济学基础和管理学原理等课程，又结合前几届学生参与司法考试的情况，将刑法学分论加入学生必修行列，为学生思维的锻炼和综合素质的提高建立了基础。此外，新的培养方案舍弃了法医学、监狱法学、电子商务法学等一些偏法学专业的课程，进一步强化突出了知识产权专业特色。这些变化体现出师大知产专业既在努力跳出传统知识产权专业188金宝搏app下载目标“单一化”或“全能化”的极端倾向，又着力于避免课程设置“法学化”或“范而不精”的尴尬处境。[]
（二）与湘潭大学之对比分析
湘潭大学知识产权学院成立于2008年11月，这也是湖南省惟一一所知识产权学院。由湘潭大学《法学专业（知识产权方向）本科培养计划》[]可见，湘大以培养复合型知识产权人才为目标，着重于“理工+”学生的培养。其与我校知产专业培养方案的不同之处如下：
1．强制性双学位培养
湘大除要求知产专业学生具有理科高中毕业生背景外，还要求学生必须在化学辅修专业或机械工程辅修专业等中自选一个，与知识产权本科专业进行同时学习，共同计入学分。而师大则从2017年方才开放辅修课程供学生自主选择，知产专业学生可根据自身发展需要自主选择是否辅修双学位，并有化学、物理、医学、心理学、英语等等多个学院的辅修课程可供选择。辅修的强制性与否是湘大与我校知识产权专业培养方案的最显著区别。
2．必修课程门类广泛
在公共必修课程中，除与我校同样设置了计算机基础及应用、高等数学外，湘潭大学知识产权专业还将大学物理等科目纳入必修课程。在法学基础课程方面，湘大则将更多的法学专业课程设置为知识产权专业必修课程。而师大知识产权专业则是将法律英语、经济法、劳保法等纳入专业选修课程模块，供学生自主选择。
3．与经济学、管理学等关联性更小
对比两校知产专业培养方案中的课程设置，可见湘大在课程设置中仅引入了管理学原理课程，而师大在知产专业课程设置中除管理学原理，还增加了经济学原理和品牌管理等课程。
4．专业实务课程不区分方向
湘大知产课程中设置了知识产权许可、知识产权评估与投资、高新技术的知识产权保护、知识产权信息检索、知识产权诉讼实务等专业选修课程。相比之下，师大知产专业除知识产权诉讼实务课程外，更多的是在区分专利、商标和著作权方向进行实务课程设置，开设了例如专利代理实务、专利文献与信息、文化产业与版权运营等专业选修课程。
三、师大知产专业课程设置评析
（一）优势
1．避免188金宝搏app下载目标单一化倾向
师大知识产权专业在课程设置上统筹兼顾，既开设法学基础课程以加强学生专业理论基础，又开设多样化的专业理论和区分方向的实务课程供学生自主选择，尤其是增设了经济学、管理学和品牌营销等课程，致力于拓展学生思路，培养全方位复合型人才。
2．可供学生选择的辅修课程多元化
与部分高校院校将“理工+”作为必要课程设置不同，师大在知产专业课程设置上并不强制要求学生同时辅修理工科学位，而是提供专利、著作权、商标等专业实务课程，并鼓励学生按照自身发展计划按需要选择是否辅修双学位以及在全校开展辅修的专业范围内选择辅修的专业。这充分给予了学生选择的自主权，既避免了对学生未来择业的限制性，以及课程设置“范而不精”的尴尬，又不至于使学生将本科学习的大量精力和时间投入到对个人未来发展无实际作用的课程学习上。
3．重视培养学生法学专业基础理论
知识产权专业作为一级法学专业下的二级学科，要求从业人员必须具备一定法学基础。与国内外一些高校本科注重培养学生理工科素养，在硕士或博士研究生期间再加以知识产权相关知识培养不同，师大知产专业在学生本科学习期间，除设置知识产权专业课程外，还设置了宪法学、法理学、民法、刑法等法学基础课程，以增强学生法学“基本功”，从而提高学生在知产专业理论实践中解决问题的能力。
（二）缺陷
1．专业实践机会少且缺乏专业指导
师大法学院虽采用独特的三段六步式教学方法，学院与实务部门开展合作，为高年级学生提供在实务部门实习的机会。相比之下，低年级学生进行专业实践练习的机会较少。学院虽设置了模拟法庭竞赛等比赛，同时吸收法学专业和知识产权专业学生参赛，但此类竞赛题目几乎不会涉及知识产权案件，不仅不能体现知产专业相关知识的实际应用，还变相鼓励知产专业学生强化对法学专业课程的学习，颇有鼓励知产专业向法学专业靠拢之象,这与知产专业设立的初衷大相径庭。与法学专业相比，专业人数和师资力量并不占优势的知识产权专业虽然设有各种实务课程，但仍急缺相关实践操作和专业指导。
2．辅修学位学习深度不够
知识产权专业基于自身特殊性质，课程安排较紧凑。而师大的辅修课程是两年制，过于紧凑课程设置无疑给教学深度造成了一定影响。这种在理工科课程学习上的浅尝辄止无疑与国内外一些顶级高校知产专业要求学生“理工+”背景的做法不符。相比于学生真材实料地精通辅修的理工科知识，现下辅修本校理工科专业带给学生的最大的影响可能仅仅是“熏陶”。
四、知产专业课程设置建议
（一）专业课程难度安排应随学年提升
结合我校知识产权专业课程设置现状和学生学习情况，笔者建议在大一学期增设一些难度低、可接受性强的专业课程。大一时，同学们的时间相对充裕，一些难度较低或者不严格要求法学基础的课程，如法律逻辑学、经济学原理、管理学原理等基础课程可以帮助同学们转换思维、适应文科的学习方式，以更快进入知识产权专业的学习状态，从而为后面难度较大、思维灵活的课程的学习打下基础。
（二）学院应加强学生实践锻炼并提供相应指导
传统的“讲——听——读——记——练”教学模式，课堂形式比较单一，与实践脱节严重，难以激发学生的学习热情，不利于创新型、实践型188金宝搏app下载。[]参照师大法学院卓越188金宝搏app下载方案，笔者认为在知识产权专业学生人数较少的前提下，可予配备专业导师进行指导，并可开展具有知产特色的模拟法庭等相关锻炼实际应用能力的竞赛。此外，学院可统一组织学生参加知识产权庭审、专利纠纷仲裁旁听，并通过加强学校学院与各事务部门的合作，为学生提供相关平台以实际接触和跟进知识产权专业项目。对于复合型人才的培养，理论与实践往往同等重要，因此笔者希望通过上述方式加强知产专业学生的实践应用能力，同时加强学生对所学专业的理解，以促进学生未来择业或学术研究方向的选定，让知产专业的学生不再疑惑“我们究竟学的是什么”。
（三）可增强与第二学位学院的合作
经过系统的理工科专业学习和知识产权专业学习的知产专业学生，较之于仅获得法学学士学位的知识产权专业本科生来说，未来从事知识产权工作更具优势和竞争力。[]因此师大知产专业允许且鼓励本科学生选修理工科第二学士学位，本科毕业后获得双学士学位。然在实际教学的过程中，笔者发现辅修第二学位学院开设课程时往往由于是“辅”修，不但学时被压缩，所授课程也偏重基础理论，以至于同学们对辅修专业课程的理解也是浅尝辄止。在该种培养模式下，知产专业学生若想在不影响本专业学习的情况下，在四年时间内取得两个学位，不难完成；但学生若想真正学得扎实，掌握本领，则很难做到。因此，笔者建议知产专业积极寻求与第二学位学院进行合作，针对专业特点，对以知产专业学生为主的辅修班级进行有专业侧重的课程安排。
五、结语
金宝搏官方188知识产权专业整体上呈现起步早、起点高、进步快等特点。在知识产权越来越受到国家重视，各大高校争相设置本科知识产权专业，以及知识产权专业设置和学科地位逐渐独立的现状下，本科知识产权课程设置成功与否是高校知识产权专业是否具有竞争力的关键。因此，师大知识产权专业课程设置要紧扣188金宝搏app下载目标，积极把握和借鉴国内外先进课程设置方式，以培养复合型和实践性人才为中心积极探索，不失时机地调整和完善知识产权课程设置方案，争取为国内知识产权本科课程设置提供良好的方法借鉴。
从需求角度对我系“三型”知识产权专业188金宝搏app下载的探析
胡鑫河吴金莎鲍奕含[]
（金宝搏官方188法学院，湖南长沙410006）
摘要：目前，我国知识产权事业亟需发展，人才缺口较大。金宝搏官方188自2013年开设知识产权专业，现已形成固定的培养模式，为社会输送了一定高质量人才。但由于知识产权事业需求模式在不断发生变化，现存模式仍存在供需脱节、专门人才缺失等问题，本文旨在从授课模式、授课人员、辅修平台、校企对接的角度出发，提出关于我系188金宝搏app下载模式的完善措施。
关键词：知识产权；人才模式培养
知识产权事业是中国建设综合性强国的核心与关键。在国家大力倡导培养知识产权人才、中国知识产权事业亟需建设的社会背景下，我校成为首批获准开设“知识产权”专业的高校。[]经过6年多的实践与探索，确立了知识产权“三型人才”的培养定位，即致力于培养具有复合型、应用型和通识型特点的知识产权专门人才。
然而，为推动知识产权事业发展，建设知识产权强国，我国对知识产权人才的需求日益增长，供需矛盾现已成为其中的突出问题，但是更主要的问题是如何培育出合格的知识产权人才。只有培养出能符合社会现实需求的知识产权人才，才能真正解决我国目前知识产权事业中所存在的问题，有效促进国家知识产权战略的发展。本文结合社会知识产权人才的需求现状，找寻供需矛盾的特点，探讨我校“三型人才”培养方案的合理与不足之处，希冀有助于知识产权188金宝搏app下载模式的改革与完善，培养出与社会接轨的知识产权专业人才。
一、我国知识产权人才供需问题概述
（一）我国面临知识产权人才的巨大缺口
根据我国《知识产权人才“十三五”规划》中数据显示“十二五”时期全国知识产权专业人才队伍15万余人，知识产权从业人员超过50万人，而“十三五”的目标中要求知识产权人才达到50万余人，知识产权从业人员超过100万人，其中包括知识产权行政管理和执法人才3万余人；企业知识产权人才30万余人；知识产权服务业人才15万余人，其中执业专利代理人达到2.5万人；高等学校、科研机构等单位知识产权人才3万余人。[]
从以上数据，我们可以客观地了解到，现今知识产权事业人才缺口较大，各类型知识产权人才数量仍有较大差距。这对于亟需发展的事业而言，无疑是巨大的限制。因为只有具有充足的后备力量，事业才能得到有效发展。
（二）我国知识产权188金宝搏app下载模式存在的问题
对于知识产权事业，后备力量尤为重要。然而目前的现状是知识产权人才供给量不足。[]据有关数据统计，截至2017年，共计76所高校设置了知识产权本科专业，而且招收人数较其他法律科目相差较多。其中大部分仍处于摸索阶段，采取的是小班制教学，每年的人才输出量十分有限，无法满足庞大的市场需求。
同时，培养出的知识产权人才不符合社会需要。目前188金宝搏app下载的突出问题，首先是知识结构单一。大部分高校的做法是将知识产权专业设置为法学类之下的二级学科，以法律知识为主，加入少量的经济管理课程，偏文科的培养方式导致大部分毕业生以知识产权保护流向即公检法机关。而众所周知，知识产权作为一门交叉学科，其知识结构要求具有复合性。而当前企事业单位的经营管理及技术类人才的需求又十分短缺，从长远来看，企业为增强其自身竞争力对高端知识产权人才的需求与日俱增，理工科的专业知识背景已成为知识产权管理工作人员比较重要的条件。
其次是实践能力薄弱，由于高校的培养方式以理论的传授为主，实践环节教学内容少，高校培养的知识产权人才与社会实际需要相脱节的问题也日益突出。而知识产权作为实践性、应用性较强的学科，更多平台和机会的锻炼不可或缺，例如专利申请、知识产权诉讼、商标注册等程序性复杂的工作都需要实践经验的积累。最后就是所培养的学生综合素质不高。高校对知识产权人才能力培养的单一化易导致学生的综合素质低下，无法适应岗位要求，而全能化易导致学业任务繁重，顾此失彼，因此合理配置知识产权人才的知识体系，既能让学生具备基本的学科能力素养，又让其有兴趣上一定的选择性往专门的方向发展的培养模式才是符合自然规律和社会需求的。
二、我系知识产权188金宝搏app下载模式分析
（一）基本188金宝搏app下载定位
“三型”人才，即具有复合型、应用型和通识型特点的知识产权专业人才，是我系知识产权188金宝搏app下载的教育目标。[]“复合型”是我系知识产权专业的内在需求。这是由该专业本身的多学科知识结构交叉的属性所决定的，且各类学科的知识结构在知识产权188金宝搏app下载过程中所体现功能与地位并不完全相同，也就意味着我系知识产权专业本科教育所培养出的人才，一方面应当是“复合型”人才。当然，这里的复合型应当指的是强调了某一核心和基础方面的培养目标的定位，并非去培养“全能型”的知识产权人才；一方面应当以法学知识、知识产权知识和管理学知识作为其专业基础，而理工科学和其他学科则是其专业必要背景知识；另一方面应当以主要培养非技术类知识产权人才为主。
“应用型”是我系知识产权专业特点和市场需求的共同要求。这是由该专业的实务认知、实务操作和综合运用等基本技能要求所决定的，再加上在知识产权行业领域的执法管理部门、司法部门、企事业单位和社会团体对于从事知识产权创造、运用、保护、管理与服务工作的应用型人才的市场需求，这些也就意味着我系在知识产权专业本科教育中不仅应强调知识结构的复合，而且还应突出知识产权法律实务、管理实务以及技术实务等方面综合实践能力的培养。
“通识型”是本科教育定位与地位的需求。知识产权专业本科教育被定位于“通识型”教育，这是由本科教育在整个高等教育层级体系中的地位所决定的，而本科教育在高等教育系统中的所处的基础性地位则意味着我系知识产权专业本科教育所培养出的人才，一方面应当具有本科毕业后能够胜任一般性知识产权事务工作的能力，另一方面应当在知识储备上具备继续攻读知识产权专业硕士与博士的基本知识能力，即能够进一步发展为知识产权领域的高级人才。
（二）具体培养方案——市场适应性分析
在教学实践中，为贯彻服务“智造创新”的宗旨与培养具有“复合型、应用型和通识型”特点的知识产权“三型”人才的目标，[]我系分别于2013年6月首次制订和2016年6月大规模修订知识产权188金宝搏app下载方案，并在课程体系、学分比例、课程设置、实务技能、辅修学位等几个方面作出了许多变革。
课题体系简明完整。旧培养方案课题体系较为固定化和模式化，而新培养方案以必修课和选修课为骨架构建课程体系，供不同需求、不同能力的学生选择组合。
学分比例分配优化。新旧培养方案所规定的总学分相同，但新培养方案适当增加了专业课程的学分，分配比例更加合理。
课程设置模块化。知识产权的“三型人才”培养目标和交叉学科属性决定了知识产权专业本科教育课程适合于采用模块化的课程设置方式。主要课程模块有：公共基础课程、专业基础课程和专业方向课程。每个模块又可分为若干分模块。公共基础课程模块包括本科基本素养类课程和知识产权通识类课程两个分模块。专业基础课程模块包括法学基础课程、运营管理基础课程和知识产权基础课程3个分模块。专业方向课程模块包括知识产权保护方向课程、管理方向课程、实务方向课程和其他方向的课程。课程的设置方向还可结合我校的优势学科进行相应调整。
实务技能培训规范化。我校法学院设立“实务技能培训中心”，完成民事诉讼实务、合同审查、谈判和调解、案例分析方法、大数据和案例检索、法律职业规划和礼仪6个实务技能培训。帮助知识产权专业的学生掌握基础业务技能、诉讼核心技能、非诉必备技能。
辅修学位的配套化。新培养方案中明确规定了知识产权专业学生在修满本专业学分授予法学学士学位的同时，根据兴趣爱好可辅修一个理工科双学位专业。
显然，这种新培养方案确实在一定程度上满足了知识产权“三型”188金宝搏app下载目标的实现，确保了让学生较为深入地了解不同的知识产权职业特征以及掌握相关知识产权职业需要具备的相关技能。
（三）国外知识产权188金宝搏app下载模式的借鉴意义
我国的知识产权历史年限较短，而且，知识产权专业的显著特征是国际趋同化，在现今国际一体化的社会背景下，国外的先进经验具有显著借鉴意义。在知识产权事业发展较好的美国，[]其高校知识产权课程的设置中，有30%以上的课程涉及对学生实践能力的培养。实践能力培养类课程采取“实践”或“理论+实践”的授课方式，使学生深入企业、律师事务所等实务领域学习实务技能，避免理论与实践脱节，更好地实现学校教育与职业生涯的对接。这样有助于提升学生的社会适应性，避免了知识产权毕业生出了校门出现“纸上谈兵”的局面。
但在我国，课程设置比较典型地反映出了我国高校知识产权188金宝搏app下载模式的重点是培养学术型、研究型人才，而在实践技能培养方面，却显现出力不从心。尽管在学校培养方案中对于知识产权实务课程有了一定的要求与安排，但其仍然采用的时课堂授课模式。对于188金宝搏app下载方案上，鲜有实践课程，但是此类社会实践要求又可能存在不足之处，实践效果易受到地点和单位的影响，且个人差异化显著。
三、分析该种培养模式现存的问题
（一）教学过程中存在不足
我系知识产权专业自2013年正式招生到现在仍处于摸索阶段，30余人小班规模，但知识产权专业方面的老师却十分匮乏，往往一位老师需要兼任多个科目，而能选修的科目也受到了较大的限制。
同时，课程往往达不到预期效果，依据知识产权专业交叉学科的性质，我系也设置了管理学、经济学等相关课程，这对于综合型知识产权人才的培养具有较大意义。但是任务式、走马式教学可能会导致学生们不能构建完整的知识体系，课程内容也因课时长短进行了压缩，部分内容理论性强，且与实践脱轨，学生不能很好地进行理解，造成一学期学下来学生会有“我学到了什么”的疑问。以上情况往往导致学生对自己的培养方向无明确的认知，无法体会课程的合理选择和搭配之美。
而且，现如今理论化教学方式，不利于学生创新能力的培养。传统的“讲—听—读—记—练”教学模式，课堂形式比较单一，与实践有一定程度上的脱节，难以激发学生的学习热情，不利于创新型、实践型188金宝搏app下载。
（二）辅修第二专业中存在不足
因知识产权在我国国民中的普及程度有限，且还正在发展之中，真正通过了解选择知识产权专业的学生较为有限，部分学生甚至是被调剂入这个专业，并不够了解自己的专业，不知道知识产权人才的多种分类，大多数学生并不明确自己的发展方向，于是盲目地选择选修课程以及辅修专业。
我校允许辅修第二学位，这对于莘莘学子来说是巨大的福音，希冀能够在掌握本专业之余，再汲取其他知识。但是对辅修条件所进行的一定的设限，往往令学生们望而却步。例如，辅修专业达到一定的人数才能开班，而能选择适合的辅修专业也只有少数几种，学生不能依照兴趣和能力自主合理选择辅修，而是被迫选择或无选择。实际的操作并没有使好的初衷得到充分实现。
（三）实践平台十分有限
因知识产权属于新兴学科，很多人对这门专业并不熟悉，且受众有限，学校、社团较少开展知识产权相关活动，且开展的活动为较简单的普及教育，并未为真正了解知识产权的同学提供一个专门的锻炼平台。对于知识产权专业的同学来说，实习成为实践的重要平台，可因实习时间、实习单位的选择范围等条件限制，能锻炼到的能力也并不全面。知识产权的精髓在于应用，2008版《国家知识产权战略纲要》明确指出要“大规模培养各级各类知识产权专业人才，重点培养企业急需的知识产权管理和中介服务人才”，2017年国家知识产权局印发的《知识产权人才“十三五”规划》进一步明确了知识产权188金宝搏app下载任务是面向科技型企业输送知识产权人才，这意味着企事业单位是知识产权人才需求的主力军，然而，目前我国知识产权188金宝搏app下载在专业结构、课程教材以及教学内容上普遍存在着与企业实践需求严重脱钩的情形，不太重视校企对接。
四、解决方案与完善措施
高校作为知识产权188金宝搏app下载的“输送方”，必须为满足社会发展需求而调整培养模式,完善知识产权188金宝搏app下载体系，我系也应从实际情况出发，对其培养模式的对症下药，现提出以下几点建议。
课堂作为当今大学生汲取知识的主要场所，我们首先要做的应该是改进知识产权188金宝搏app下载授课模式。除了传统模式之外，我们还可以采取其他多种多样的教学方式和方法。各种教学形式针对不同的课程知识体系，如研讨会、模拟练习（“专利经营”）、实务实习、邀请行业专家与时事专家进行案例教学（“知识产权和创业”）、公开发表文章等。除上述课堂形式外，我系在知识产权课堂中还可增加口头辩论、课堂演讲等。[]
引进知识产权相关从业人员授课，[]开设“第二课堂”。培养人才的最终目的就是使其将所学应用于实际，“象牙塔”里的学生们并没有很多机会去接触到实务的操作，因此可邀请公检法的行政工作人员、企业内知识产权管理人员来校就法律知识的运用、实践中遇到的问题等方面进行讲座或授课，充分利用优质专家资源，实现实务与理论的结合，有助于学生更好地掌握所学的知识，既避免完全的“职业教育”，又避免了学生与实践的脱节。
引进跨校辅修，实现资源共享。利用大学城的地理优势，与附近高校形成跨校辅修联盟，学生可在附近高校内选择其开设的专业进行辅修，充分利用优势资源实现互补互惠，一定程度上可以缓解辅修学生数量达不到要求的问题，又解决了师资力量的问题，促进高校间的协调发展。本文建议尝试构建一个线上跨校辅修的平台，高校将辅修课程上传至网络，学生自行观看学习，并完成老师布置的作业作为平时考评的依据，对于需要实践操作的课程，本校可提供资源如开放相关实验室等，通过线上考试则取得其他高校的辅修学位。这样打破了跨校辅修的地理限制，也缓解了师资问题。
加强实践技能培养，建立校内和校企的同时对接。在本科后期实习阶段可让学生们在专业人士的监督帮助下，建立多个实践团队，以竞赛的形式为校内老师的知识成果和校外与学校对接的刚处于起步期的公司企业提供知识产权方面的法律协助，与创业者一同工作，了解复杂的技术，学习如何在科技创新成果出来后，运用知识产权加以保护和利用；同时，企业也可根据自身的实际需求为高校知识产权188金宝搏app下载提出建设性的前沿意见。采取这种理论和实践相结合，企业和高校相联合与互补的模式，既可以提供为知识产权学科前沿知识的实践基础，也可以提供增强实务能力的机会，让学生在一定基础上深入知识产权实务领域，在实践中检验所学知识，促进学生理论认知与实务认知的统一。
五、结语
培养高素质人才需要以市场需求为基准。我校自知识产权专业开设以来，围绕知识产权“三型”188金宝搏app下载目标，不断探索创新，取得了显著成就，但是在不同程度上存在教学资源欠缺、实践环节偏弱等问题，在新时期，想要使培养出来的人才更加具有可持续发展性，更能适应市场需求，必须根据市场需求不断调整教学模式，加强教学资源区域化共享和校企协同、产教结合的有效融合。
上海谷润贸易有限公司等非法经营案[]
【案情】
公诉机关：上海市金山区人民检察院。
被告单位：上海谷润贸易有限公司（下称谷润公司）。
被告单位：上海睿钧工贸有限公司（下称睿钧公司）。
被告人：倪晓钢，系谷润公司法定代表人及睿钧公司实际经营人。
谷润公司、睿钧公司分别成立于2003年、2004年，经营范围分别为销售饲料、饲料原料等和化工原料及产品等，二被告单位的实际经营人均为被告人倪晓钢。上海仕明油脂有限公司（下称仕明公司）成立于2003年，经营范围为食用动物油脂（牛油），生产产品是食用精炼牛油，公司法定代表人为顾洪章（已另案处理）。
被告人倪晓钢在经营被告单位谷润公司、睿钧公司期间，从澳大利亚、新西兰购入工业用牛羊油予以销售。2009年始，被告人倪晓钢将进口的工业用牛羊油在仕明公司进行储存、中转。期间，被告人倪晓钢与顾洪章进行了业务洽谈，双方就仕明公司购入涉案进口工业用牛羊油用于食用牛油生产的情况进行了沟通、交流。被告人倪晓钢也参观了仕明公司的生产车间等。被告人倪晓钢在明知仕明公司是一家专门生产食用牛羊油的食用油脂经营企业，且购入进口工业用牛羊油用于生产食用牛羊油的情况下，为牟利，仍与顾洪章达成购销协议，将二被告单位购入的工业用牛羊油销售给仕明公司用于食用牛羊油生产。
在2010年2月至2012年1月期间，被告单位谷润公司、睿钧公司分别向仕明公司销售工业用牛羊油2833680公斤、2706940公斤，销售金额分别为人民币17940893.96元、人民币19151136.65元，合计人民币37092030.61元。仕明公司利用上述工业用牛羊油生产食用精炼牛油，并对外销售给相关食品企业。对于生产食用精炼牛油过程中分解出来的少量杂质、废料，由顾洪章自行销售给相关化工企业。
2012年3月22日，顾洪章因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被公安机关抓获归案；同日，被告人倪晓钢主动向公安机关投案，并如实供述了上述事实。
对于涉案进口工业用牛羊油产品性质，上海市食品生产监督所与上海市食品药品监督所均出具了相应报告，但所持意见截然相反。上海市食品生产监督所以美国对于牛羊油分级管理为例，认为欧美、澳大利亚等国家关于牛油不区分食用与非食用，只有等级区分，任何等级的牛油均可通过提炼后达到食用牛油的标准，国内对进口牛油区分食用与非食用是因为进口商申报和检验检疫程序和内容不同而进行区分，但不能改变进口牛油原料的本质属性。另外，本案中食用油生产企业利用涉案产品生产的食用牛羊油，经检测，有关数据符合相关国家食品卫生标准。上海市食品药品监督所则认为，涉案产品系使用非食品原料加工而成，该产品在出口国及进口国均按工业用途进行管理，未进行食品方面检验检疫，可能含有对人体有毒有害物质，因此该产品不可以直接用于食用，也不可以通过加工提炼后用于食用。
公诉机关认为，被告单位谷润公司、睿钧公司在销售产品中以不合格产品冒充合格产品，均应当以销售伪劣产品罪追究刑事责任。被告人倪晓钢作为二被告单位直接负责的主管人员，也应当以销售伪劣产品罪追究刑事责任。
被告单位谷润公司、睿钧公司及被告人倪晓钢对销售事实无异议，但认为所销售的工业用牛羊油在本质上与食用牛羊油相同，只是因检验检疫程序不同而作区分；向仕明公司销售原料油未违反国家禁止性规定，亦未共谋将进口工业用牛羊油提炼后对外销售，且仕明公司生产、销售的产品也包括工业用脂肪酸。因此，其行为不构成销售伪劣产品罪，也不构成非法经营罪。
【审判】
针对控辩双方的意见，结合本案的事实和证据，上海市金山区法院对相关争议焦点评判如下：
首先，关于进口工业用牛羊油能否用于食用的问题。法院认为，根据涉案产品进口工业用牛羊油的相关单据、检验材料、有关报告、被告人倪晓钢的供述、证人孙健等人的证言等证据证实，被告单位谷润公司、睿钧公司从澳大利亚、新西兰购入的产品是“Inedible Tallow”，中文标签为“进口工业级牛羊油”，该产品系国外工厂利用牛羊内脏、骨头加工而成，专门用于工业。该产品在入境货物通关单及检验检疫证明等相关材料中注明为“已炼制的工业用牛羊油”、“非食用牛羊油”，且检疫要求中注明“进境的牛羊油仅限于工业用”。我国对该产品是按照一般化工产品进行管理的，口岸仅检测游离脂肪酸等一般理化指标，并未按照我国食品安全标准进行农药残留等有害指标检测。根据食品安全法第六十二条规定，“进口的食品应当经出入境检验检疫机构检验合格后，海关凭出入境检验检疫机构签发的通关证明放行”。依此规定，进口食品需经过检验检疫合格后才能放行投入使用。而本案中涉案进口产品既非进口食品，也未经我国出入境检验检疫机构进行食品方面的检验，对此应认为涉案进口工业用牛羊油当然不能用于食用，包括不能直接用于食用，也不能经提炼后用于食用。
第二，关于二被告单位向仕明公司销售进口工业用牛羊油用于食用牛油生产的行为是否违反国家规定的问题。法院认为，二被告单位将不能用于食用的进口工业用牛羊油销售给仕明公司用于食用牛油生产，仕明公司也实际使用上述产品进行食用牛油生产，并销售给食品企业，二被告单位与仕明公司共同造成了使用涉案进口工业用牛羊油这一．非食品原料进行食用牛油生产结果的发生，违反了食品安全法第二十八条关于禁止生产经营“用非食品原料生产的食品”的规定。
最后，关于二被告单位和被告人的行为如何定性的问题。法院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》》第11条第1款规定：“以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。”被告人倪晓钢在主观上具有将进口工业用牛羊油这一非食品原料提供给仕明公司生产食用牛油的目的，客观上实施了积极的销售行为，被告人倪晓钢负责经营的二被告单位的行为均违反了食品安全法关于食品生产经营的禁止性规定，并符合前述司法解释的规定，且属于刑法第二百二十五条关于非法经营罪规定的第（四）项情形，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应当以非法经营罪定罪处罚。公诉机关指控的罪名不当，予以变更。
综上，根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照相关法律，上海市金山区人民法院判决：一、被告单位谷润公司犯非法经营罪，判处罚金人民币900万元；二、被告单位睿钧公司犯非法经营罪，判处罚金人民币1000万元；三、被告人倪晓钢犯非法经营罪，判处有期徒刑13年，并处罚金人民币100万元；四、责令被告单位谷润公司、睿钧公司，被告人倪晓钢于判决生效之日起10日内退缴违法所得并予以没收。
宣判后，二被告单位及被告人均提出上诉。
上海市第一中级人民法院经审理，裁定：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案系网络可查的全国首例因向食用油生产企业销售进口工业用牛羊油而获刑的案件，具有较大的新颖性、典型性和参考性。虽然在审理中涉及多处争议焦点，但是最关键也最具争议性的焦点只有一个，即涉案进口工业用牛羊油产品的性质—能否用于食用的问题。如果可以用于食用，则犯罪基础荡然无存；如果不能用于食用，则犯罪行为顺理成章。而正是在这个关键问题上，两个权威机构出具了两份截然相反的专业报告，给本案的审判带来一个巨大难题。因此，本文即围绕这一问题展开集中评析。
一、法官对鉴定意见负有审查职责
本案中的两份专业报告均属于司法活动中的鉴定意见范畴。所谓鉴定意见，就是特定的机构或个人借助专业知识或特殊仪器就案件中的专门性问题出具的专门性意见和倾向性看法。
之所以说法官对鉴定意见负有审查职责，可以从立法和司法两个层面予以说明：其一，从立法规定层面来讲。根据刑事诉讼法第四十八条规定，鉴定意见系证据的法定类型之一，必须经过查证属实，才能作为定案的根据。因此，对于鉴定意见，必须由法官对其合法性、客观性和关联性进行审查，特别是经过严格的质证和认证后才能被采纳采信。其实，鉴定意见此前的称谓一直是“鉴定结论”，全国人民代表大会常务委员会2005年通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》开始将“鉴定结论”改称“鉴定意见”，2012修订的刑事诉讼法亦将作为证据之一的“鉴定结论”改称“鉴定意见”。这无疑在立法层面弱化了鉴定意见的权威证据地位，有利于回归其准确的诉讼定位，从而在观念上增强法官审查的勇气和信心。其二，从司法实践层面来讲。多年以来，基于鉴定意见优势证据地位的定位偏离、承办法官专业知识和审查经验的匮乏、鉴定程序和审查程式的规制不足，以及鉴定机构和鉴定人员的市场利益导向日趋严重等因素，不少法官面对鉴定意见时不同程度地放弃了审查职责，具体表现为疏于审查、流于形式、重走过场，盲目采信初次鉴定，随意启动重新鉴定，不组织或不重视相关质证、辩论和认证，片面依鉴定机构的级别高低、鉴定人员的资质高低以及鉴定时间的先后顺序等简单的外在标准采信鉴定意见，等等。这样一来，基于鉴定意见在定罪量刑中的特殊意义，就间接造成了法院审判权的主动性旁落—鉴定机构的“事实审判”，原本该由法院独立行使的审判权由于法官的不作为而被鉴定机构分享了—鉴定机构成了事实上的审判机关，鉴定意见书成了事实上的判决书，而法院的审判以及出具的文书只不过成了程序意义上的修饰和符号意义上的标签。
至于审查内容，大致可以分为两类：一是形式审查，即主要涉及相关程序要件和形式要件，而不直接涉及鉴定意见具体内容的审查。如鉴定机构和人员是否适格、鉴定方法和过程是否合法，鉴定意见书的制作是否规范等。二是实质审查，即直接涉及鉴定意见具体内容的审查。一般而言，作为非专业领域的法官，对于鉴定意见的具体内容难以发表意见，但是在某些特殊情况下，法官完全可以甚至必须表明自己的态度，发表自己的意见。比如，出现了鉴定意见违背经验法则或逻辑规则的特殊情况。再如，出现了类似本案中两份内容不同的鉴定意见书的特殊情况，等等。
二、食品的安全标准优位于卫生标准
在本案中，针对涉案进口工业用牛羊油产品性质，上海市食品生产监督所与上海市食品药品监督所出具了两份截然相反的鉴定意见—前者认为可以食用，后者认为不可食用，而且两份鉴定意见均符合相关的程序要件和形式要件。面对“公说公有理，婆说婆有理”的两份鉴定意见，法院必须对其进行实质审查，最终选择其一。
（一）实质审查的思维方法
相比于形式审查，实质审查没有固定和统一的审查模式，其主导目标只有一个，即找出更强的理由来论证法官的意见，形成内心的确信，以试图说服法官、当事人以及其他人员。这样一来，其思维方法既不能是纯粹的涵摄（该思维方法推崇法律形式主义，其核心过程是三段论，基本手段是演绎和解释，认为法律适用就是将作为大前提的法律规范适用到作为小前提的案件事实上以得出结论的过程），也不能是单纯的直觉（该思维方法推崇法律现实主义，其理论要点是认为法律适用的核心过程是直觉反应的过程，判决是法官基于一定的心理及社会因素对案件事实做出的反应，即决定判决结果的主要是包括非理性因素在内的非法律因素），而是可以称之为综合的“反思平衡”：反思意味着理性与直觉的互相审视、逻辑与经验的相互检验。在反思过程中，任何要素都可能被修补、调适、改变甚至推翻。反思以平衡为取向，目的是寻求各要素之间的适当关系—相互协调、印证、联通、融贯的平衡状态。反思平衡代表着诸多方法的集合：逻辑（演绎、归纳、类比等）、观察、试验、假设、解释、直觉、感觉、辩证法、修辞学，以及无言之知等实践理性—“不轻信者对无法为逻辑或精密观察证实之物形成种种确信时使用的各种方法”。基于反思的往复性和平衡的动态性，为达致最大限度的内心确信，这个过程也许错综流转，往返顾盼，几经周折，艰辛无比。“在思维过程中，法官经常会否决和推翻精心寻找的解决方案，重新从头来寻找更为正确和合理的最佳解决方案。”
（二）鉴定意见的性质探源
两份鉴定意见之所以“公说公有理，婆说婆有理”，归根结底是因为两者采用了不同的食品标准，其中上海市食品生产监督所采用的是食品的卫生标准，上海市食品药品监督所采用的是食品的安全标准。之所以如此判定，可以从两个方面予以解释：首先，从两个机构的工作职能来看。上海市食品生产监督所系上海市质量技术监督局下属机构，其主要职责为：负责全市特殊食品卫生许可证申证企业审查并提出审查意见；负责中心城区一般食品卫生许可证、临时食品卫生许可证申证企业审查并提出审查意见；负责对国家质检总局、卫生部、市质量技监局发证企业的回访、年度审查和到期换证；负责食品卫生监督员和食品生产许可证审核员的管理……，可见其主要工作职责系围绕食品卫生展开，从事与食品卫生相关的工作。上海市食品药品监督所系上海市食品药品监督管理局下属机构，其主要职责为：负责本市食品安全风险监测和风险评估，以及食品消费环节以及保健食品和化妆品的抽检工作；开展食品、化妆品安全法制宣传和食品、化妆品安全知识培训；负责本市食品污染和食源性疾病等食品安全突发事件的报告、调查和处理；负责本市食品、化妆品安全评价，公布监督情况；负责本市食品安全企业标准备案、地方标准管理等工作……，可见其主要工作职责系围绕食品安全展开，从事与食品安全相关的工作。其次，从两份报告的具体内容来看。上海市食品生产监督所出具的鉴定意见主要围绕食品卫生展开，认为任何牛油只要经提炼后符合有关卫生标准即可认定可以食用，而本案中食用油生产企业利用涉案产品生产的食用牛羊油，经检测有关数据符合相关国家食品卫生标准。上海市食品药品监督所出具的鉴定意见主要围绕食品安全展开，认为涉案产品系使用非食品原料加工而成，且未进行食品方面检验检疫，可能含有对人体有毒有害物质，存在安全隐患，因此不可食用。
（三）安全标准优位于卫生标准
在经过综合的“反思平衡”后，我们就会倾向于得出安全标准优位于卫生标准的结论，在两者意见不同时，应采纳前者而非后者的意见。首先，从标准的基本属性来看。类比于人的生存和发展，安全属于生存的范畴，卫生属于发展的范畴，进而，安全标准是一种生存性标准，具有基础性地位，卫生标准是一种发展性标准，处于辅助性地位。在一般情况下，两者相辅相成，共同维系人类的健康。但在特殊情况下，当某种产品只符合安全标准与卫生标准两者其一时，安全标准应当优先于卫生标准成为我们的理性选择。其次，从标准的稳定程度来看。安全标准来自人类经验，系由长年累月的人类经验累积而成，具有稳定性。卫生标准来自科学实验，系由各种各样的数据指标组合而成，具有易变性。举例而言，玉米可供人类食用，这一事实已经古今中外无数人的食用经验所证实，它们在可食用性质上是安全的，不会因为时空条件和科技水平而有变化。但是，具体到某一特定的玉米是否卫生，则要取决于具体的时空条件和科学水平—不同地域不同时期可能会有不同的标准。因此，当某种产品只符合安全标准与卫生标准两者其一时，我们应该选择更具稳定性的安全标准而非更具易变性的卫生标准。再次，从标准的理性风险来看。安全标准是一种综合性标准，以一种综合的眼光面对无限的世界，属于人类的演进理性，直面理性的有限性崇尚自然演进。卫生标准是一种分析性标准，以一种分析的技术面对无限的世界，属于人类的建构理性，承认理性的至上性，崇尚人为设计。以此观之，安全标准是人类实践选择的结果，卫生标准则是人类理性设计的结果。虽然很难说演进理性与建构理性孰优孰劣，但是从风险性上而言，演进理性的风险往往较之于建构理性更小。因为面对纷繁无限的世界，人类理性是有限的，很难设计出完美无瑕的标准。就以转基因玉米为例，在卫生标准上可能与自然生产的玉米没有什么区别—符合建构理性，但是很多人依然对其安全性怀有深深的疑虑甚至恐惧，归根结底就是因为它还没有经过千百万人的实践检验—不符合演进理性。因此，当某种产品只符合安全标准与卫生标准两者其一时，我们应该选择风险性更小的安全标准，而非风险性更大的卫生标准。
三、司法是一种保守的力量
本案中，法院之所以认为涉案进口工业用牛羊油产品不能食用，还有一个重要原因，就是司法的保守性。法律是一种保守的力量，它是用来维持社会秩序、保证社会稳定的，它不能像经济那样冒着亏本的风险去给社会带来利润，因而在多种可以用来解决问题的方式中，我们要选择那种给社会带来危害最小、损失程度最低、负面影响最少的方式。
近年来，基于利益驱动，利用监管疏漏，不法分子用各种非食品原料生产或加工食品的情况愈演愈烈，且形成了从原料销售、加工提炼、生产成品到销售的完整产品链。此类行为危害巨大，虽然最终生产的成品经检测可能符合国家食品卫生标准，但因其本质属性决定了其不能食用，不符合国家关于食品安全的规定，且对正常食品生产、销售市场秩序造成冲击，更对人民群众的身体健康造成现实或潜在侵害，因此对于上述产业链中的行为均应从严打击。
王泉诉东方肾脏病医院邮购药品赔偿纠纷案[]
【案情】
原告：王泉。
被告：东方肾脏病医院。
1999年4月20日，被告在报纸上登载了《治疗肾脏病尿毒症的新希望〈东方肾脏病医院中医全息根治疗法〉》的广告，该广告对肾脏病、尿毒症的中医全息根治疗法的特点、疗效、临床应用、治疗方式等进行了介绍。原告看到了这则广告后，向被告进行了咨询，1999年5月13日，被告对原告的咨询用信件进行了回复，内容为其医院中医全息疗法能从根本上治疗肾脏病。2003年10月—2004年10月，原告向被告邮购20180元的“东方生力散”、“东方肾病胶囊”和“GS系列全息治疗仪”。原告服用被告提供的药品和使用了治疗仪后，病情未得到改善。2005年2月，原告认为被告的广告宣传不实，向有关部门进行了反映，山东省潍坊市工商行政管理局对原告的反映进行了回复，内容为：该局已对被告违反《广告法》发布的医疗、内部制剂广告问题进行了立案调查处理，并责令其停止发布违法广告。原告提起诉讼，要求被告双倍返还医疗费用40360元。诉讼中，原告撤回对报刊单位的起诉。
【审判】
四川省泸州市江阳区人民法院认为：被告刊登的广告内容和出具给原告的信件中隐含了能够根治肾病，误导了原告接受被告的治疗，使原告花费了不必要的医疗费。这种误导行为，损害了原告的合法权益，应当承担民事责任。故原告诉讼要求被告双倍返还医疗费的主张合法，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条之规定，判决：被告东方肾脏病医院于本判决生效之日起五日内赔偿原告王泉40360元。案件受理费1624元，其他诉讼费650元，合计2274元，由被告承担。
东方肾脏病医院上诉认为：（1）一审程序违法。因上诉人同时有另一案件需在广东省深圳市福田区人民法院开庭，上诉人有正当理由申请原审法院另定开庭时间，但原审法院未予准许而进行缺席判决，是错误的。（2）原审认定上诉人损害了原告的合法权益，无事实根据。（3）适用法律不当。因医疗服务的特殊性，患者并非一般意义上的消费者，原审法院判令上诉人赔偿被上诉人双倍医疗费于法无据。（4）被上诉人撤回对四川日报社的起诉不当，原审法院未将四川日报社列为被告属漏列当事人。上诉人并未委托四川日报社登载广告。因此，请求二审依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩认为：（1）上诉人要求延期审理证据不充分，一审进行缺席判决是正确的。（2）一审法院有权准许被上诉人撤回对四川日报社的起诉。（3）一审认定广告欺诈的证据充分。上诉人的广告内容含有能够根治肾病，误导被上诉人接受治疗，结果又达不到根治的效果，这已经造成了侵害被上诉人的合法权益的事实，上诉人故意曲解一审判决的文意，以未构成医疗事故或医疗损害就没有给被上诉人造成损害为由进行搪塞。本案是因广告欺诈引起的消费者权益纠纷，应当适用消费者权益保障法。患者为生活消费接受医疗机构提供的有偿服务，这也符合消费者权益保护法赋予消费者的含义。上诉人为营利性的医疗机构，所以其利用虚假广告欺诈消费者应当双倍赔付。
四川省泸州市中级人民法院审理认为：上诉人以另一案件开庭时间与本案一审开庭时间均为同一天为由，要求一审延期审理，但其所举传票为复印件，未证明该证据的来源，故一审以其证据不足，未准许其延期申请并无不当，本院对上诉人因一审未准许其延期审理申请而主张一审程序违法的上诉理由不予支持。
上诉人在报纸上登载了《治疗肾脏病尿毒症的新希望〈东方肾脏病医院中医全息根治疗法〉》的广告，该广告对肾脏病、尿毒症的中医全息根治疗法的特点、疗效、临床应用、治疗方式等进行了介绍。广告中含有根治肾脏病的内容，这是违反《中华人民共和国广告法》第十四条第（一）、（二）项规定的，即广告不得有含有不科学的表示功效的断言或者保证；也不得有说明治愈率或者有效率的内容。山东省潍坊市工商行政管理局给王泉的书面回复也证实，该医疗广告的确违反了广告法的有关规定，该局已责令东方肾脏病医院停止发布并给予了处罚。王泉因受该医疗广告的误导，购买了东方肾脏病医院的药品治疗仪器，从而造成经济损失。作为广告主的东方肾脏病医院对王泉构成了广告侵权，应当承担赔偿责任。东方肾脏病医院否认其委托四川日报社发布广告的事实，但是四川日报的广告版整版刊登了该则广告，若未经委托即予刊登不符合市场经济规律。依照《中华人民共和国广告法》第三十八条的规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应当知道广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。”所以，东方肾脏病医院不承担责任的理由不成立，本院不予支持。至于四川日报社，如果其明知或者应当知道广告虚假仍发布的，应当依法承担连带责任。但是，王泉在法院告知该法律规定的情况下，自愿申请撤回对四川日报社的诉讼，即是对其诉讼权利的处分，一审准许其撤回对该单位的诉讼并无不当。
本案不是基于药品或者治疗仪导致人身伤害而产生的损害赔偿诉讼，而是基于违法广告误导了王泉，使其在信任东方肾脏病医院能够根治肾病的情况下，购买该医院的药品或者治疗仪，经过治疗后未达到广告所宣传的效果，从而造成的经济损失。《广告法》并未规定造成了人身损害才符合广告侵权的赔偿条件。上诉人以无医疗差错或不构成医疗事故，就认为王泉没有损失，也就不应当赔偿的理由不成立，本院不予支持。《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十九条规定：“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的可以向经营者要求赔偿。”第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”因此，上诉人关于购买药品和治疗仪的行为不属于消费者权益保护法调整范围的主张于法无据，本院也不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案争议的实质问题是，王泉与东方肾脏病医院之间是否构成消费关系；如果存在消费关系，东方肾脏病医院的违法广告又是否构成对患者的欺诈，从而应当双倍赔付的问题。
根据《消费者权益保护法》的规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的民事主体；经营者为提供生产、销售的商品或者提供服务的民事主体。消费者因生活消费购买、使用商品或者接受服务就与消费者之间建立了消费关系。按照政治经济学理论，商品是用来交换的劳动产品。而消费者权益保护法调整的是用于生活消费的商品。药品是否属于消费者权益保护法调整范围，实践中存在争议。而往往出售药品和提供医疗服务是并行的，当二者同时作用于患者时，通常理解为医患之间存在医疗服务关系。医疗服务关系又可否归于消费者权益保护法中的服务关系？过去因医疗服务关系引起的医患纠纷，按《医疗事故处理办法》来处理已经远远不能适应社会生活发展需要。1999年《合同法》实施后，审判实践中，曾一度将医患关系理解为合同关系，但法学理论界很快就提出了质疑。在大家对处理医患纠纷感到十分茫然之时，2002年出台了《医疗事故处理条例》，2004年最高人民法院公布施行了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，至此，因医疗纠纷引起的损害赔偿诉讼，法院就能根据医疗事故和非医疗事故损害的不同事实，适应上述不同的规则来处理。
现实生活中，只出售药品不提供诊疗服务的经销商随处可见，有的医院也设有药品专卖部。未提供诊疗服务就出售的药品，算不算生活消费的商品？本案王泉邮购药品和治疗仪就属于此种情况。根据《药品管理法》，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。这一定义对于药品是否属于生活消费商品仍然不明确。《四川省消费者权益保护条例》在特别规定一节，对医疗机构的诊疗活动包括对患者用药等行为作了规范，仍明确构成医疗事故的按照《医疗事故处理条例》处理，对于单纯售药的情形未作规范。《药品管理法》对药品经营作了明确规定，对药品广告也进行了严格规范，它要求广告的内容必须真实、合法，以国务院药品监督管理部门批准的说明书为准，不得含有虚假的内容。药品广告不得含有不科学的表示功效的断言或者保证。发布药品广告须经药品监督管理部门批准，并对其批准的广告进行检查，禁止违反《药品管理法》和《中华人民共和国广告法》的情形发生。如前所述，广告法第十四条已经对药品、医疗器械的广告作了限制性规定，《药品管理法》这一特别法再次对药品广告进行了规范，东方肾脏病医院的广告虽然在《药品管理法》实施之前作出，但是，其所作的广告发布在《广告法》实施之后，《广告法》已足以约束其广告行为。但其无视该法律规定，仍做虚假广告，误导消费者。东方肾脏病医院存在欺诈行为是明显的，由此造成患者王泉购药的经济损失，应当承担相应的民事责任。
由于单纯购买药品的行为，是否属于消费者权益保护法调整的范畴，目前法律尚无明确规定，但至少《四川省消费者权益保护条例》将医疗机构的诊疗行为归于该条例的特别规定一节中。对于指导我们处理此类案件有一定的导向作用。本案做这样的处理，一是因为东方肾脏病医院违法广告，王泉在不知情的情况下，努力筹款，还电话和书信咨询进一步核实，得到该院的肯定答复后才汇款邮购，该院误导王泉购药的过错是显而易见的；二是从保护受害患者的角度，王泉遭受长达7年的“忽悠”之后，结果希望犹如肥皂泡，延误治疗和无限失落的精神压痛是客观的。三是东方肾脏病医院的违法广告行为虽然受到了行政处罚，但并不能免除其民事责任。承办法院将不含有诊疗服务，单纯以售药为目的所出售的药品理解为生活消费商品，而且根据《广告法》的相关规定，认定经营者有欺诈行为，最后适用《消费者权益保护法》双倍赔偿。这对审理因违法药品广告诱使患者购药，虽然没有造成患者人身损害的严重后果，但为购买药品所支出的费用经营者是否应当赔偿及如何赔偿作了大胆尝试。
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作者简介：[1]张三，男，金宝搏官方188法学院2014级法学卓越班学生。
[1]李四，女，金宝搏官方188法学院2017级民商法专业硕士研究生。
期刊文献：[1]邓正来：《迈向全球结构中的中国法学》，《吉林大学社会科学学报》2004年第3期，第37页。
学位论文：[1]石少侠：《检察权研究》，吉林大学法学院2002年博士学位论文，第12页。
析出文献：[1]张文显、矫波：《法制与可持续发展的法哲学分析》，载张文显主编：《法理学论丛》（第二卷），法律出版社2000年版，第94页。
报纸文献：[1]张文显：《改革与创新是法治现代化强大动力》，《人民日报》2008年6月25日，第14版。
法律文书：[1]参见上海市第一中级人民法院民事判决书（2014）沪一中民五（知）初字第23号。
法律法规：[1]《农民专业合作社法》第2条第1款规定：“农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织”。
古籍：[1]（宋）王溥：《唐会要》卷三十九《定格令》，上海古籍出版社2006年版，第825页。
常用古籍可以不注明编撰者和版本。
专著：[1]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第77页。
译著：[1][美]罗斯科·庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第253页。
编著：[1]张文显主编：《法理学》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第57页。
英文专著：[1]Ronald Dworkin,Law’s Empire,Harvard University Press,1986,pp.10-15.
英文编著：[1]Joel Feinbergand Hyman Gross(eds.)，Philosophy of Law,Sads worth Publishing Co.,1986,p.67.
英文期刊文章：[1]H.L.A.Hart,“Positivismand Separation of Lawand Morals”,Harvard Law Review,Vol.71,No.4(Feb.,1958),p.595.
英文析出文献：[1]Joseph Raz,“Two Views of the Nature of the Theory of Law:A Partial Comparison”,in Jules Coleman(ed.),Hart’s Postscript：Essays on the Postscript to the Concept of Law,Oxford University Press,2001,p.13.
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