◎编者按：为锻炼法学院学生的学术写作能力，培养学生关注社会、关注基层的家国意识，为法学院后续开展的“三下乡”等基层活动提供智力支持，第一届《麓山法苑》杯学术征文比赛于2018年5月6日正式举办。在全院学生的踊跃参与下，共征集参赛论文37篇，其中本科组11篇，研究生组26篇。竞赛组委会严格按照评审办法组织科研能力突出的老师以匿名方式进行“背靠背”评审，为每一篇文章撰写了有针对性的评语并打分，最终以加权平均分进行排序，产生了如下奖项。本科生组：一等奖1名，二等奖2名，三等奖3名，优秀奖5名；研究生组：一等奖2名，二等奖3名，三等奖6名，优秀奖15名。本期特此开设“乡村振兴与法治建设征文”专栏，刊登本次征文比赛的优秀获奖论文，供读者交流学习。

附获奖名单如下：

本科生组：

一等奖

孙铭杰（2016级法学卓越班）、张凌燕（2016级知识产权班）：《关于农村最低生活保障的调研报告》

二等奖

陈诗慧（2016级法学卓越班）：《民间合会的风险及控制法律问题研究》

张顺（2015级法学卓越班）：《论农村资金互助社的现状、发展等问题》

三等奖

尚俊（2016级法学1班）：《农村纠纷的非诉讼机制初探》

李兆轩（2015级法学2班）：《乡村法治建设的中国逻辑》

彭子宁、李晓涵（2016级法学卓越班）：《农村电子商务发展的法律问题及对策探究》

优秀奖

鲍奕含（2017级知识产权班）：《乡村环境振兴与环境法治建设》

龚炜博（2016级法学1班）：《湖南省农村生态环境保护法治探析》

康宛鑫（2016级法学卓越班）：《重视乡村环境保护以促进乡村振兴与法制建设》

李宇（2017级法学1班）：《通过法律推进我国农村生态环境问题解决》

冉旋（2017级法学2班）：《浅谈乡村振兴与法治建设》

研究生组：

一等奖

朱睿妮（民商法）：《论农村集体经济组织的特别法人地位》

陈婷（2017级民商法）：《集体经营性建设用地使用权出让的若干法律问题研究》

二等奖

梁杰（2017级环境法）：《我国村民环保自治模式法律问题的思考》

陈历文（2017级刑法）：《论对扶贫领域中村干部腐败问题的治理》

许燕（2016级法律硕士）：《论乡村治理体系的完善》

三等奖

肖莎（2017级法律硕士）：《湖南省家庭农场发展现状、困境、法律规制》

关普方（2017级经济法）：《农产品价格监管的法律思考》

张紫涵（2017级法律史）：《乡村社会传统孝文化与法律实践的融合》

胡惠婷（2016级诉讼法）：《论我国基层律师的资源不足问题与改善》

张雪梅（2017级民商法）：《农产品微商的消费者权益保护问题研究》

彭洁（2017级民商法）：《新时代乡村生态法治建设研究》

优秀奖

付焱、贾念（2016级法律硕士）：《法治乡村建设“村官”贪腐治理》

谭赛（2016级诉讼法）：《浅谈我国征收土地公告制度及其完善》

徐婉舒（2016级法律硕士）：《完善乡村环保法制建设的思考》

宁艳（2016级环境法）：《论农村环境治理中的核心主体》

唐玉洁（2017级法律硕士）：《论农村消费者权益保护的困境与出路》

罗啸（2017级法律史）：《浅谈宗族在乡村振兴战略中的重要性》

葛晓菡（2017级法律硕士）：《乡村法治文化建设存在的问题及解决途径》

李理（2017级法律硕士）：《法治建设为乡村振兴保驾护航》

李卓（2017级环境法）：《法治建设下农村环境治理》

周圣佑（环境法）：《台湾地区<湿地保育法>及其对大陆立法的启示》

贺文仪（2016级诉讼法）：《录音录像替代刑事简易程序庭审笔录的探讨》

贾念（2016级法律硕士）：《我国乡村法治建设完善》

廖玉琛（2017级法理）：《“法治乡村”助推乡村振兴战略的实施与发展》

何丹（2017级法律硕士）：《法治扶贫，助力乡村振兴》

曾云芳（2017级法律硕士）：《村民委员会环境民事诉讼原告资格的比较研究》

卜才娟（2017级法律硕士）：《发达国家解决流动人口子女教育问题对我国的启示》

关于农村最低生活保障的调研报告

——以郴州市桂阳县为例

孙铭杰，张凌燕^[^]

（金宝搏官方188法学院，湖南长沙410006）

摘要：农村居民最低生活保障制度是我国社会保障体系的重要内容，也是切实保障农村贫困居民基本生活的制度之一。近些年来中国不断加快社会建设的步伐，农村低保制度也屡次改革，不断完善。2017年7月，本调研团队通过“三下乡”社会实践活动深入郴州市桂阳县开展农村低保制度的调研。通过调查，我们发现，桂阳县农村低保制度存在信息公开制度不健全，评定监察不到位，对象认定不灵活，与扶贫开发衔接不畅等问题。通过分析，我们认为，农村低保制度的完善应从以下方面着手：加强政策的信息公开；强化监督监察；加快衔接扶贫；优化资金管理；统一城乡社会救助法制。

关键词：农村最低生活保障制度；脱贫衔接；乡村振兴；社会救助法

农村最低生活保障制度是国家和社会为满足农村贫困人口的基本生活需求而建立起来的一种社会救助制度。古代中国是乡土社会，人口流动较少，农民的保障一直以来是以家庭为核心，以血缘和社会关系为纽带的家庭保障，缺乏来自社会和国家的保障。传统的家庭保障观念在农村根深蒂固，维护着农村社会长久以来的稳定。随着社会经济的发展，城市化的加速，传统农村社会的保障方式受到了冲击。家庭结构的变化，人口流动，农民对于土地资源的依赖被削弱，越来越多的农民在现代化的经济模式下不断走向贫困^[^]。因此，建立新型农村居民的保障方式势在必行。“农村最低生活保障制度”正是保障贫困农民的基本生活，落实我国宪法规定的公民“物质帮助权”的一项基本制度。早在21世纪初，我国就已经开始建立城镇的最低生活保障制度，而农村最低生活保障制度的发展则相对落后，因而更加应该得到重视。农村最低生活保障制度是我国社会保障体系的重要内容，也是切实保障农村贫困居民基本生活的制度之一。

一、我国农村最低生活保障制度的产生及发展

早在1995年，民政部就开始探索建立农村居民社会保障制度，《关于加快农村社会保障体制建设的意见》（民政部【1996】28号文件）提出：建立农村最低生活保障制度是农村社会救济体制的重大改革，是完善农村最低生活保障内容的重要举措。2001年10月浙江省率先实施《浙江省最低生活保障办法》，首次以法规的形式将农民列入社会保障的保护范围。2007年国务院总理温家宝在政府工作报告中指出要在全国范围内建立农村最低生活保障制度，并对外发布《国务院关于在全国建立农村社会保障制度的通知》，从此中国正式进入全面建设农村最低生活保障制度的新时期。

2006年湖南省探索建立农村最低生活保障制度，并在2007年出台《湖南省农村最低生活保障办法》^[^]，用以指导农村低保的开展实施。与此同时，郴州市也在2007年制定了《郴州市农村居民最低生活保障制度实施办法》^[^]。转眼间，《郴州市农村居民最低生活保障制度实施办法》出台已有十年，地方政府的政策标准是否有与时俱进呢？基层实践中农村低保的实施情况究竟如何呢？

为此，2017年7月本实践团队特赴湖南省郴州市桂阳县流峰镇开展了为期十五天的调研。期间，正逢桂阳县政府在全县范围内规范实施农村低保，纠正实施过程中的偏差，清理“不按标施保”，“拆户保”，“违规保”等问题。我们通过查阅桂阳县流峰镇政府文件，访谈民政办干部、村委会成员、低保对象，召开红色论坛座谈会、发放调查问卷等，对桂阳县农村低保实施清理工作情况进行深入调研，全面梳理问卷成果及主要问题，深入探讨解决问题的思路对策，形成此份调研报告。

二、桂阳县农村最低生活保障制度的实施情况

在桂阳县流峰调研期间，我们了解到县政府就《湖南省农村低保和社会保障兜底脱贫对象认定清理整顿工作方案》的通知已开展近两个月的工作，并已就桂阳县农村低保进行了一系列的整顿和重新评定等工作，主要分为以下几个方面。

（一）推动低保政策规范化

2017年5月桂阳县人民政府发布《关于在全县开展农村低保和社会保障兜底脱贫对象认定清理整顿工作的通告》（以下称《通告》），进一步规范农村低保的实施，坚决抵制“拆户保”，“违规保”等现象，实现精准认定，精准救助。《通告》指出全县各村农民符合农村低保脱贫救助对象条件的可以重新准备证明材料和申请书，然后交其所在村委会，由村支两委进行调查建档，最终由村民代表评议确定保障对象。同时，为了配合此次清理工作，桂阳县政府同时出台《桂阳县农村最低生活保障政策指南》^[^]（以下称《指南》）发放各村村委会，用以指导此次低保工作的清理评定。笔者在流峰镇泮塘村调研期间，当地村委干部正在抓紧本村低保工作的评定，并依据《指南》就申请者进行摸底综合评估和打分。在笔者所走访过的村庄中，我们都能看到张贴的《通告》，也感受到了村民们对于评定低保工作的关心。这些规范性的政策文件让桂阳县农村低保脱贫兜底工作有“法”可依，成为了各村村委会开展低保工作的重要依据。

（二）清理低保户人数

桂阳县政府从5月下旬开始对原有保障对象重新进行认定、核查，重点清查“拆户保”和“违规保”，清除不符合要求的低保户，使低保金真正惠及真正需要救助的贫困户、困难户。截至七月底，流峰镇政府根据各村委会的评定结果，已经清理2304户，共3324人，使政府的社会保障资金真正运用到实处。截至今年八月，流峰镇政府共清理出各类不符合要求的农村低保对象16978人（见表1）

乡镇

农业

人口

清理前低保情况

清理后低保情况

保障

户数

保障

人口

低保率%

户均

人数

兜底

户数

兜底

人数

保障

户数

保障

人口

低保率%

户均

人数

兜底

户数

兜底

人数

流锋镇

87543

2883

4100

4.7

1.4

579

776

2.2

1.3

桂阳县总计

762116

24487

35768

4.7

1.4

907

2010

8358

15243

2.0

1.8

2482

4335

表1 流峰镇民政办公厅数据

（三）确定不同类别的低保家庭和条件

通过走访和《指南》我们了解到，本次农村低保的评定对象以家庭为单位分为A、B、C、D四类。A类为：无劳动力的特困家庭（“无劳力缺智力不兜底不得活”的扶贫兜底家庭）；B类为：没有一个全劳动力的长年困难家庭；C类为：只有一个全劳动力，但因病或因残等原因造成特别困难的家庭；D类为：除上述对象外，因其他特殊原因造成生活长年困难难以维持基本生活而予以保障的家庭。

从类别介绍中我们可以得知，这四类不同家庭是根据家庭的劳动力情况和贫困、残疾程度进行分类的。从A类到D类，通过劳动获得财物的可能性越大，需要救助的资金越少。对于这四类保障家庭的具体条件，《指南》中也进行了具体的规定。此外，除了这些可以申请低保的条件外，《指南》还规定了三种不得纳入农村最低生活保障的家庭。其中包括“一票否决人员”，例如：家庭直系亲属有担任村干部和财政供养工作人员的；“拆户分户”人员，例如：家庭成员户籍迁出人员；“其他原因不得保障的家庭成员”，例如：已享受低保待遇的家庭中自然减员的人员（出嫁、参军、死亡等）。当然，《指南》也指出这些条件并不是完全绝对的，如果确实符合条件的家庭可以用红表申报审批，这就显得更加灵活和人性化，也说明政府对于贫困家庭的一种尽可能宽进收纳的态度，尽可能做到“应保尽保”。

（四）摸底评估与复查有序开展

在本次的调研走访中，笔者在村委会的评估工作中可以看到众多贫困家庭的申请材料以及对于这些申请材料的打分评定表。村委会的评估分为两个阶段，首先是摸底的入户调查，结合申请者提供的材料，由村委会成员在以下几个方面展开：

1．“家庭年收入评估”：主要统计货币和实物的总收入。

2．“家庭财产，劳动能力及生活水平评估”：主要就申请者的住房类型，住房条件，生活水平，家庭消费水平，成员健康状况等进行打分。

3．“家庭其他项目评估”：主要确定家庭困难的原因如：老幼、因病、因残、因灾或者其他特殊情况。

最后评估表依照《指南》详细列举了不得纳入低保范围的几种情况。在排除这些情况后，村委会调查人员将对符合条件的申请表进行统分，同时乡镇干部也要再次进行评分并签字，双评分以后交乡镇进行审核。评分表规定，只要调查人员的打分超过50分且年收入低于低保标准的家庭，就可凭借其对应的计分向村委会和乡政府申请低保救助。

乡政府在收到各个村委会提交的低保申报材料和打分以后，还要进行第二次的评定，也就是正式的评定，这次评定也是对摸底对象的复核，复核表正式确认签字以后才正式确认获得低保的家庭名单。在笔者调研之际，摸底工作已经基本结束，村委会和乡政府的复核工作还在紧锣密鼓地进行。

（五）低保投入资金的不断加大和倾斜

笔者在调研期间走访了桂阳县民政局，了解到去年桂阳县低保资金的投入情况。从民政局提供的数据中我们分析得到，2016年以来桂阳县政府不断提高低保资金数额，以满足贫困家庭的生活需要，不断加大对农村低保资金的投入，扩大农村低保的对象范围。同时，进一步缩减非农低保的人数和资金，合理地分配财政资金在社会保障方面的投入，加大对于农村贫困边远地区社会保障的支持力度，协调农村与城市的发展，促进社会公平。^[^]（见表2）

季度

城市人数

资金

农村人数

资金

一季度

17757人

1001万元

31636人

947万元。

二季度

17147人

986万元

33823人

964万元。

三季度

17060人

977万元

35577人

980万元。

表2 信息来源：桂阳县民政局

三、调研的反馈结果及分析

这次调研我们一共发放了200份问卷，收回有效问卷182份。经过数据处理，我们挑选了部分能够反映实际问题的数据，呈现如下：

（一）低保评选标准：在受访的181人中，对当地低保的评选标准十分了解的仅占4.42%。而“了解”和“完全不了解”本地区低保政策及评选标准的人数之比约为3：2，农民们大部分对于新政策缺乏了解。（见图3-1）

图3-1 您是否了解本地区的低保评选标准？

（二）低保名单公示：认为没有进行过公示的人占总受访人数的61.33%。认为“所居住地低保户名单进行过公示”、“没有进行过公示”和“不清楚是否有公示”的人数之比约为2：7：3。（见图3-2）

图3-2 您家所在地是否对低保评选结果进行过公示？

（三）群众满意度：对低保制度“基本满意”的群众占59.12%，占比最高。其次依次是“不满意”、“极不满意”和“非常满意”。总体来说民众对于低保政策制度本身还是基本满意的。（见图3-3）

图3-3 总体上您对低保制度的态度是？

（四）低保评选不公平的原因：不满意的原因排名前三名的分别为“关系低保，人情低保” “没有按照正常程序确定低保对象” “个人因提交虚假信息而享受到了低保”。这暴露出了新规实施之前存在的不公正。（见图3-4）

图3-4 您认为您家所在地导致低保不公平的原因有？

（五）低保申请时间：从调查结果来看，参与调查的群众中有85%以上的人反馈自己的低保申请历时在两个月以内。由此可见，相关审批时间在合理范围内，而据进一步调查，调查问卷中所载“两个月以上”的8人中，有两人实为申请失败。（见图3-5）

图3-5 您申请低保历时多久？

（六）低保享受金额：从群众反馈的数据可见，大多数受访群众享受的低保额度在100-200之间，随着政府最低标准的提高，100元以下的低保金额不存在。这也与我们在当地政府统计的“农村低保人均每月125元”的数据相符合。（见图3-6）

图3-6 您每月享受的低保额度为？

（七）低保金放是否及时：参与调查的群众中有超过半数的人每月低保能够按时发放，其次是“偶尔迟发”“经常迟发”的在参与调查的群众中只有6人。由此可见，受访地政府低保资金发放工作基本能够按时完成。（见图3-7）

图3-7 您的低保发放是否及时?

四、桂阳县最低生活保障制度存在的问题

通过实地走访，我们发现在新低保政策实施过程中仍存在诸多矛盾与问题。结合调查问卷统计结果和实地访谈问题，我们归结如下:

（一）低保信息公开制度不健全

网络公开是信息化社会信息公开的主要方式之一，笔者在调研期间曾经多次访问郴州市政府门户网，郴州市早在2007年7月1日已经开始实行《郴州市农村居民最低生活保障制度实施办法》。然而，直到2012年10月，郴州市政府才将其公布在门户网，信息发布时间过于滞后。可见，关于农村低保的相关信息，政府部门的相关政策法规公开并不到位。

其次，新政宣传的积极性不够。虽然村委会干部对于低保政策都有一定的学习了解，但其公示方式多为在村口或者公示栏上张贴公告和通知。而笔者通过实际走访发现，当地各个村庄村民的整体文化水平不高，且多为留守老人，行动不便。在村委会缺少有针对性的走访入户，只是消极等待困难群众来进行申请的现状下，很容易造成村民对新政策的理解和关注不够，再加上以往申请救助遇到的阻碍与困难，因此在最低生活保障方面的求助上缺乏积极性。

再次，现今政府文件指令的传达都是由上至下，然而文件政策的真正内涵与传达效果往往随着传达层级而降低。农村最低生活保障制度的宣传也是如此，到了村委会这一群众自治组织，宣传的效果最差，范围最小，低保信息公开不足。

（二）低保评定监察不到位

依据《郴州市农村居民最低生活保障制度实施办法》第13条：实施农村居民最低生活保障制度要实行民主评议和三榜公示制度。村民委员会应当成立农村居民最低生活保障民主评议小组，设立固定公示栏。

因此，农村低保金的申请程序一般要经过村委会评议、乡镇人民政府审核，区县民政局复核三个环节，而且每一个环节的审查复合结果必须张榜公布，也就是说每一个村庄的村委会都必须公布三张关于低保的评选名单。但是，笔者在调研中询问村民有关低保的名单是否有张贴榜单公布时，大部分村民的回答是没有。笔者在走访村委会时，也发现就第一次摸底评估的审核结果并没有公布榜单。因此，在最初的低保评选中，基层干部依旧把持着对村内低保申请工作的审查、筛选、评定，低保的评定监察不到位。

在低保监察评选工作上，桂阳县政府只是发布了一个暂行文件《桂阳县城乡低保工作责任及追究暂行办法》^[^]，该办法虽然写明了城乡低保工作相关部门的主要工作职责，以及工作中出现哪些情况、哪些人员会被追责等。但是，本次《通知》要求全县的低保清理工作时间是从5月下旬到6月30日，这对桂阳县各村委会评选工作的公平和公正带来挑战，也加大了监察部门监督的难度。

（三）低保对象的认定不够灵活

前文已经提到的《指南》将申请低保的家庭分为4类，但是我们在调研的过程中发现，对于这4类家庭的评选认定，大多村委会都存在执行标准过于死板化的问题。

《指南》中有规定：家庭或法定赡（抚）养人有大中农用、工程用机械设备、运输车辆和小汽车、空调等高档消费品的，一律不得纳入低保评选范围。例如：有位老人独自生活，孩子因外出打工赡养义务并不到位，村委会就因为子女的工作中有中小型机械设备工具取消了老人的资格。再比如：一位失去低保资格的老人告诉我们，自己失去低保资格的原因是家里有小彩电。实际上，这是老人的儿子早些年给他购买了小彩电，但是在儿子不幸去世，老伴也相继过世后，自己也没有了其他收入来源，就因为这个陈旧的小彩电评不上低保。另有老人因为子女结婚需要而修建了毛坯房（未装修），实际家中缺乏劳动力和资金，房屋建设停滞不前，村委会就根据《指南》中“家庭住房装修”的原因拒绝了他们的申请。

从以上实例中我们可以得知，《指南》的初衷是为了帮助村委会准确认定需要救助的不同低保家庭，但是，面对现实中的一些具体问题，村委会在认定考核上就欠缺灵活把握，村委会成员的摸底评估工作依旧存在问题。

（四）低保与扶贫衔接机制不畅

党的十八大后，党中央正式提出“精准扶贫”的农村扶贫开发机制。国务院办公厅也及时转发民政部《关于做好农村最低生活保障制度与扶贫开发政策的有效衔接指导意见通知》（国办发【2016】70号）^[^]。近年来，桂阳县虽然不断提高低保金的救助标准，但是低保金的增加并没有给农民的贫困生活带来较大的改变。

通过调研，我们了解到桂阳县政府在低保和扶贫上是实行双轨制。政府的城乡低保与扶贫开发政策上没有颁布相衔接的规范性文件，而是发布各自的政策性文件。

首先，我们要明确“低保线”和“贫困线”是两条线，这两个概念虽然密切联系但是并不完全一致。显然，低保线的水平要高于贫困线，但两者需要救助的程度不同。“农村贫困线”是界定是否贫困的标准线，“农村低保线”是界定是否需要救助的标准线，是农村贫困人口不一定能够得到低保救助，不是农村贫困人口也可能得到低保救助。现实中，贫困家庭申请低保的同时，还可以填写乡镇的贫困户精准识别表。这样就会面临一个问题，这个家庭到底是贫困户还是低保户，如果相互混淆两者，就会混淆扶贫与救助的界线，降低扶贫与救助的成效^[^]。

（五）最低生活保障城乡差异较大

从调研中我们了解到，桂阳县政府采取农村低保与城镇低保的双轨政策。政府的调研数据显示，2017年6月农村低保补贴发放为每人平均126.8元；2017年6月城镇低保的补贴发放为人均210.4元，城镇低保金明显高于农村。

据农村低保户反映，他们的低保金救助对于他们仅仅是有限的，这些低保金并不能完全满足他们的生活需要，只能够在一定程度上缓解他们的贫困。相对来说，城市低保金对于城镇低保户来说是一种生活的补充，他们的生活虽然也需要救助但是大部分都可以通过再就业等途径获得其他收入来源。而对于农村来说，农民面临的环境更加严峻，特别是老人，没有获得其他收入的途径，对政府救助的依赖性更大。因此，更需要救助的农村反而低保金较少，这对于农民来说并不公平，桂阳县并没有实现城乡统一的最低生活保障制度。

五、对于完善桂阳县农村最低生活保障制度的建议

通过对桂阳县地区农村低保问题实施情况的调研，结合问卷和以上反映出来的问题，我们总结并推论得出了一些关于进一步完善我国农村居民最低生活保障制度的建议。

（一）加强低保政策的信息公开

桂阳县政府的农村最低生活保障制度的政策性文件只有前文的《通知》和《指南》，宣传力度和实施效果依旧不够。由于农村的信息传播速度较慢，乡镇政府应该从农村的实际情况出发，除了张贴、发放《通知》《指南》外，更需要指导各个村委会理解政策内容，消除乡镇与各个村委会之间的信息阻碍，正确传达县政府的文件内容。同时村委会应当及时召开村民大会，党员会议，详细说明农村最低生活保障制度的最新政策与变化，农民申请需要注意的问题、条件、要求等。通过党员带头，入户走访发放政策《指南》，实地考察慰问贫困家庭，具体宣传措施，进一步推动低保政策的公开化，向老年人、残疾人、原低保户以及广大村民介绍申请低保的具体流程。

（二）强化低保监督监察

首先，基层政府作为行政主体，对于符合社会救助的对象进行救助这是行政主体的义务，也是公民获得物质帮助的权利。因此，在低保的申请和审核的过程中，监察部门需要做到全方位监督和审核低保家庭的名单。广大群众也需要参与进来，切实维护自身利益，监督干部职权。

桂阳县政府应当督促各个村委会落实“三榜公示”制度，及时张贴公示栏，确保每一次评估和审核都做到公正透明。同时，政府应当适当延长清理整顿时间，确保评估清理工作的准确。每一榜单之间也要留有一定期限，以此保证监察部门能够及时深入各个农村进行调查监督，反馈真实信息。

党的十九大已明确提出要建立国家监察委员会、地方监察委员会，统一合并监察权。农村最低生活保障制度建立以来始终缺乏专门的部门对低保的评定进行监察，虽说地方人大机关可以进行监察，但是效果始终不明显，人大的监督权与决策权也相互重叠。鉴于此，笔者认为可以考虑抽调一部分地方监察委人员对城乡低保评估审核工作进行监察，与地方政府部门配合，建立有效的内外监督机制。最后，由监察委将审查的低保最终名单和救助金额在网站上统一公布。

（三）加快与精准扶贫的政策衔接

前文提到桂阳县政府的扶贫政策与低保政策是双轨开展进行的，但是，两者缺乏政策衔接和界线。2016年桂阳县政府已经制定了《桂阳县“1172”脱贫攻坚三年行动计划（2016-2018）》，其中明确提出将设立低保兜底脱贫基金作为精准扶贫的一项基金^[^]。

诚然，将低保纳入到精准扶贫大政策下是正确的选择，但是，桂阳县并没有划定农村的贫困线。因此，为了更好地实现扶贫，地方政府应当根据实际情况确定桂阳县农村的贫困线，并与低保线相互配合。“两线三区”的划定将指导各部门努力引领扶贫线下的农民向低保区域前进，引领低保区域农民向低保线上前进。

社会救助类型多种多样，在划定扶贫与低保的两线三区时，桂阳县政府应当积极推动其他专项救助，如医疗、养老、法律、教育等方面。这些配套措施将更好地实现扶贫与低保的保障，以经济资金倾斜与低保制度相联动的方式，实现脱贫攻坚的合力。

（四）优化资金管理与分配

我国目前城乡最低生活保障的资金主要是由地方财政支持，部分地区也有中央财政的帮助。根据《郴州市农村居民最低生活保障制度实施办法》第14条：农村居民最低生活保障金按照分级负责、多方筹措的原则，纳入市、县（市、区）财政预算，实行专户管理，专款专用。企业、社会团体和个人为农村居民最低生活保障提供的捐款和资助纳入农村居民最低生活保障资金专户管理。

由此可见，郴州市的低保资金依靠的是地方财政的资金支持。但是，随着精准扶贫政策的进一步展开，地方财政的压力也会不断增大，所以桂阳县政府可以考虑通过引导社会力量和社会资金注入农村低保，这样不仅可以减轻政府的财政负担，也可以进一步提高低保户的救助水平。

在开源的同时，我们也需要节流。这提醒我们要更加优化资金的分配：一是在确定不同档次的救济对象时要准确无误；二是优化配置救济资金，切实照顾有重大疾病丧失劳动能力的困难群众和一些其他特殊群众。

（五）统一城乡社会救助法制

要确保农村最低生活保障制度在实施过程中的规范和稳定，就必须通过一定的法律形式来进行调整。社会保障制度方面也是如此，只有当各类社会保障项目、保障对象、费用来源、管理机构等都以法律的形式确定下来以后，才会在政府与公民之间形成一种权利与义务关系。这不仅可以使社会保障制度朝着有序、规范的方向发展，提高社会保障水平，也有利于监督在保障过程中资金的使用，形成良好的法制环境。城乡社会救助法律制度将增强农民的社会保障意识，促进我国社会保障的法制建设，保证农村低保工作的长期性、有效性、可持续性和规范性。因此，全国人大及其常委会有必要制定一部完善的《社会救助法》，统一城市和农村的救助方式，并进一步整合农村低保、非农低保、农村五保户、特困户等法律法规，从而实现低保与其他专项救助的有效结合。近年来，中国在社会救助上的立法与行政上已经积累了不少经验，理论上也进行了不少的探讨，如今制定的条件已经相对成熟^[^]。

六、结语

十八大以来，我国政府不断加快社会建设，推动社会保障事业的改革，在统筹城乡社会保障体系、整合城乡居民基本养老保险和基本医疗保险制度方面已经取得了很大成效，提高了人们的健康水平，改革成效显著。

2018年党的十九大胜利召开后，我国提出了乡村振兴战略的重大决策。在加强农村社会保障体系建设方面，文件明确指出要统筹城乡社会救助体系，完善最低生活保障制度，做好农村社会救助兜底工作^[^]。农村最低生活保障制度也是社会保障体系建设的重要组成部分，是实现全面脱贫，全面小康目标的重要一环。作为法科学子，我们真切希望在依法治国战略的大背景下，加强农村社会救助的法制建设，真正实现农村社会救助制度有法可依。

论农村集体经济组织的特别法人地位

朱睿妮^[^]

（金宝搏官方188法学院，湖南长沙410006）

摘要：农村集体经济组织在具体形式和职能安排上长期与农村专业合作社、村民委员会相混淆。《民法总则》肯定了农村集体经济组织法人化的治理形式，未来在对其进行立法规制时，应坚持合作社与法人化并存的发展模式。基于农村集体经济组织作为集体资产的所有权主体的代表行使主体、农村集体经济中双层经营的统层领导者、市场上的独立交易主体的三重身份，我们应该构筑集体经济组织的内部管理结构的特殊形式，实行成员权与社员权（股权）区别化的利润分配方式，采用“两块牌子，一套人马”的方式从村委会内部入手实现经济与政治职能的分离。

关键词：农村集体经济组织；农民集体；农村专业合作社；三权分置；法人化

一、问题的提出

自党的十八届三中全会以来，如何坚持农村集体土地所有制，盘活农地资源，成为解放农村生产力的重难点所在。政策架构也随着改革深入而发生重大改变。以2014年中央一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农村现代化的若干意见》为分水岭，过往政策是通过增加土地承包经营权的抵押、担保权能，实现流转多元化。而后则是通过对包含在农村土地上的集体土地所有权、土地承包权、土地经营权等权利义务关系（权利束）进行分割。至2015年11月国务院印发的《深化农村改革综合性实施方案》确认“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”的基本方向后，“三权分置”政策正式落地。这不但为解决农地流转问题提供了全新思路，而且为坐实农村集体经济组织的私法主体资格打开了重要的突破口。

土地作为物权客体存在的多重权利符合物权从归属为中心到多重利用为中心的权利限制的时代发展趋势^[^]，使得学界过早地从对物的归属研究过渡到对物的利用研究。目前学界对于土地承包经营权的研究大致包括三个方面：一是关于“三权分置”与传统法学理论以及现有法律制度之间的冲突^[^]。二是采用实地调研、历史梳理、地区模式分析等复合研究方法，总结土地承包经营权的发展现状以及存在的主要问题，并在此基础上构筑“三权分置”视野下的新制度^[^]。三是通过剖析土地经营权的权利属性和内容，确认“三权”之间及其外部关系，以期寻找适合的进路做好新旧法律之间的衔接^[^]。以上三个方面无论是顶层设计还是具体安排，都已初成体系。

但要实现“二元结构”与“三权分置”有序平稳推进，方法不仅包括对家庭土地承包权自身的完善，更应率先解决农村土地主体虚置的问题，落实集体土地所有权。这个作为稳定农户承包权的前置条件，是“不改变土地公有制性质、不突破耕地红线、不损害农民利益”的基本保障。相比理论研究远走在立法前头的土地承包经营权，涉及集体土地公有制的探讨，关于农村土地主体的立法早已走在理论研究的前面，并出现了理论研究“空档期”。2007年《物权法》就已规定农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有，并由集体经济组织或村民委员会、村民小组行代表农民集体行行使所有权。但这只是赋予了集体经济组织法律地位，并未赋予其法人地位。此后的5年，随着各地掀起农村大刀阔斧的农村改革热潮，一大批乡经济合作联社、农村经济合作社、专业农民等新型农业主体大量涌现，选取何种进路确定集体经济组织民事主体资格，解决其同内部成员、农村集体，外部村民委员会（村民小组）、乡政府、新型农业主体之间的关系，长期困扰着学者。这也就是相关研究声音成为“沉默”的主要原因。有学者提出集体土地所有权主体为农民集体，对农民集体予以法人制改造是唯一出路。同时基于立法政策的考量，在农民集体被改造为法人后，作为法人财产的土地也不一定必须用于清偿债务^[^]。反对的学者认为，这与法人以其全部财产独立承担责任的原理矛盾，主要资产不须用于偿债的主体本就是市场中的怪胎，是不受游戏规则拘束的游戏参加者，实为游戏的破坏者^[^]。

随着农村集体经济组织被《民法总则》赋予特别法人的地位引发了理论研究新高潮。孙忠宪教授高度赞誉在此时承认农村集体组织的法人资格，是符合国情、符合法理的，体现了历史的进步^[^]。但这也只为其取得法人地位确立提供了基本法律依据和可能性，随后还需要特别法以及理论实践支持^[^]。自2015年起，中共中央及国家政策也相继出台多个文件，要求抓紧研究起草农村集体经济组织条例，抓紧研究制定农村集体经济组织相关法律，明确（农村）集体经济组织市场主体地位，赋予农村经济组织法人资格^[^]。但农村集体土地制度和集体经济组织的产生发展为特有的“中国实际情况”，国际上鲜有成功经验予以借鉴。本文在此基础上进行探讨。

二、“三权分置”下农村集体经济组织法人的“特别性”

（一）集体资产所有权主体的代表行使主体

中发[2016]37号《稳步推进农村集体产权制度改革意见》^[^]以及《物权法》第59、60条、《土地承包经营法》第12条均已明确农民集体是集体资产的所有权人，而农村集体经济组织是代表所有权主体行使所有权的主体，他所行使的集体所有权，是集体成员集体的所有权，不是他自己的独立的所有权^[^]。换言之，二者之间并非代理关系，而是一种代表关系^[^]。首先，代理关系中被代理人具有权利能力，欠缺相应行为能力或专业技术。但农民集体不具备私法中的权利能力，无法直接成为市场交易的对象。若将其直接法人化，一旦经营活动失败将面临集体土地所有权流失的风险。因此有学者提出可以通过立法使其免于采用主要财产（土地）担责或是限制其流转方式^[^]，但这势必会侵害债权人的正当利益，长此以往将失去市场交易活力。不仅如此，法律倾斜性保护前提是交易主体中的一方当事人在专业技术或信息掌握等方面处于弱势，而盲目偏袒，只会“骄纵”农村集体经济组织。市场优胜劣汰的竞争惩罚机制将对此类主体失灵，“激活主体”的农村改革初衷也将成为一纸空文。

其次，代理人以被代理人的名义仅在被代理人授权范围内从事民事活动，但农村集体经济组织能够以自己的名义对外从事民事活动，并按照其自身意思机构所形成的“集体意志”进行民事活动。否则，将无法解释《土地承包经营法》中直接将农村集体经济组织作为发包方进行权利义务规制。另外，为克服土地承包制度下因村民原子化和小农社会化之间的张力而迫使农民越发理性与实际，丧失合作的基础与能力的缺陷^[^]。独立的集体意志为“集中力量办大事”提供了可行的途径。

最后，代理关系下农民集体有丧失集体土地所有权的风险。但在代表关系中，农户向农村集体经济组织投入的是土地经营权，决非农地的所有权或承包权。这种以用益物权的方式进行投资既扫清了农村集体经济组织无法独立承担民事责任的法律障碍，同时对农村集体的所有权给予了安全保障。一方面农户仅在农村集体经济组织自身财产无法清偿全部债务时，以其投入为限承担责任；另一方面，这种完全按照现代市场法则在土地承包经营权这一用益物权之上设定的用益物权在被执行时^[^]，具有弹性，本质上只是将实际占有人对物的直接占有转为间接占有，等到债务清偿完毕后，再由间接占有转为直接占有。

由此，签订土地承包经营权合同时，发包方主体应为农村集体经济组织，而非农民集体。而在颁布土地承包经营权证时，所有权主体应该是农村集体，而非农村集体经济组织，即应依照国土资源部等四机关发布的《国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》（国土资发[2011]178号）进行填写。《中共中央国务院关于加大统筹城乡览展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》和国土资源部等三部委发布的《国土资源部、财政部、农业部关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》（国土资发[2011]60号）将农民集体土地所有权确认到具有所有权的集体经济组织中的规定有失考量。

但是，农村集体经济组织中投资财产来源广泛，权利属性复杂，这又与营利法人中的纯粹投资关系相区别。农村经济体经济组织对于农民集体投入的集体土地不享有完整所有权，而是一种以利用、控制为核心的对财产独立的支配权。从法人对其独立财产的权利性质来看，其定位是“法人财产权”，其指向并非财产的归属关系，而是财产的利用关系^[^]。

（二）农村集体经济中双层经营的统层领导者

中国社会是乡土性的，农村集体经济组织无论是在功能定位还是机构设置时都必须考虑农户与土地之间的依附关系与朴素情感，满足农民的土地获得感。2004年《宪法》第8条、《农业法》第5条明确规定我国农村实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。《农业法》第10条和《农村土地承包经营法》第14条将农村集体经济组织必须承担劳动服务、管理合作和集体资产积累等职能义务化，对集体经济组织不积极履行相关义务进行严格约束。但近年来农村发展现实表明，法律规定与现实情况大相径庭：虚置的集体土地所有权、空壳的集体经济根本无力支撑农村的公共产品服务供给。

笔者认为这都是未充分认识农村集体经济组织的统层领导者的地位造成的。统层领导者的地位应在三方面有所凸显：第一，强调行政机构与农民的之间的对接作用。政府惠农政策的落实需要集体经济组织的贯彻执行。这使得农村集体经济组织能够直接得到政府的帮助与支持。第二，在重大事项的决定方面，保证内部控制性，以避免外部资本的恶意以及行政权力对农村集体经济组织的过渡侵蚀或掌控。相关部门应建立长期有效的农户管理激励机制，保证农村集体经济组织的自治性。第三，在利息红利分配上，保证集体优先性。应把集体纳入分红的范围或提前为其预留为农民集体提供生产、技术、信息服务的必要开销；同时也可以参考公司治理的方式，通过公积金或是设置股份的方式保证优质的公共服务，如北京、青岛等地使用的集体股与个人股；广东省佛山市南海区从收益中提取固定比例的公积金等。

（三）市场经济下的独立交易主体

于农村集体经济组织而言，社团性质是其基本和首要性质，企业性质为社团性质服务。^[^]坚持趋利性，才能壮大集体经济实力，实现农民全体的持续增收和农村社会的普遍富裕。农村集体经济组织不仅是农村集体资产的管理者，自身也是市场交易主体之一，能同农户、农村专业合作社等其他市场交易主体从事民商事活动。一方面，农村集体经济组织拥有独立财产使其能够对外承担责任。其应当享有对农民集体投入的土地经营权以及尚未进行分包的集体资产进行占有、使用、收益、处分的完整权能，而不受其他单位、个人的干涉。农村集体经济组织对外清偿债务时，必须遵从一定的顺序，先以其所有的财产予以清偿。另一方面，农村集体经济组织遵循自我管理、自我服务原则，通过设立意思机构、执行机构和监督机构，使其在农业生产范围内，自主决定经营种类和内容。集体经济组织制定的管理自治条例，所有成员都必须遵守，并发挥着“宪法”的作用。另外，农村集体经济组织中社员享有出入社自由的权利。尽管在不同的历史时期，罗虚代尔原则有过不同程度的修改，但自愿入社作为其精髓部分一直得到世界各国的普遍接受，并作为有别于其他经济组织的根本性标志。^[^]即便在法人化治理模式下，成员仅在特殊情况下能够要求社团回购自己的股份，但其仍然可以通过流转、拍卖等其他方式达到退社的目的。

三、现下农村集体经济组织特别法人的法律困境及解决措施

根据《民法总则》第99条的规定“农村集体经济组织依法取得法人资格才能成为特别法人。”这说明特别法人并非农村集体经济组织的上位概念，不能完全涵盖农村集体经济组织的全部特性。虽然在各地农村改革实验区几乎均出台了农村集体经济组织管理条例，但目前仍无统一立法，加之各地条例法律位阶过低，这都不利于为农村集体经济组织发展营造良好的法制环境。

（一）越俎代庖：农村专业合作社对农村集体经济组织的经济蚕食

我国从政社合一进入家庭联产承包责任的二元发展又逐步发展到“三权分置”模式，从农村经济主体发展的角度而言，这是一个不断对人民公社向村民委员会、农村专业合作社、农村集体经济组织正本清源的过程。欲对农村集体经济组织概念进行厘清，首先必须对学理上的合作社、我国现有的农村专业合作社进行区分。根据国际合作社联盟的《关于合作社界定的声明》（The statement of the co-operative identity)，合作社是自愿联合在一起的人们通过联合所有与民主控制的企业来满足他们共同的经济、社会与文化的需求与抱负的自治联合体。但我国农村合作社法律制度，在相当长的一段时间里与合作社的本来面目相去甚远。^[^]农村专业合作社是在农村家庭承包经营的基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。农村专业性合作经济组织的表现形式，主要包括农村供销合作社、农村信用合作社、农村合作基金会、农村经济互助社等。^[^]农村专业合作社在我国存在时间长，实践经验积累丰富，立法完善，并能有效地对农村经济改革做出及时有效的回应，发展势头依旧强劲。因此无论是主体地位或是权力诉求上都有了妥善安排。

早在1985年6月商业部发布的《供销合作社社员股金和社会集资管理实行办法》中就提出将供销合作社真正办成以农民为主体的集体所有制经济组织。从2003年至2008年的中央一号文件都把专业合作社的改革发展作为拉动农村改革的主力军和综合平台。立法上也相应出台了农民专业合作经济组织示范章程（试行）（1991年）、《农民专业合作社法》（2006年）、《农民专业合作社示范章程》（2007年）。^[^]

而反观农村集体经济组织，其起步晚，理论研究与实践经验又十分薄弱。先天不足，后天发展的恶劣环境导致专业合作社在一定程度上分担着集体经济组织的功能。^[^]特别是，农业税改革、“三提五统”一并取消之后，农村集体经济组织无法从农村集体内部获取现实收益。不仅如此，国家层面也极力避开集体，而采用直接向项目或者农村专业合作社拨付资金的方式完成农村大型公共水利、道路修建或是惠农补贴等，导致集体经济组织无法得到政府的帮助，获取经济来源，日渐无法解决为农民集体提供必要的公共服务的棘手难题。^[^]立法上其私法地位也长期得不到落实，为农村集体经济组织的发展设下了重重障碍。

笔者认为，二者虽在设立的目的上具有一致性：不追求资本利润的最大化，而是帮助实现社员自身利益的最大化，^[^]但专业合作社也难以取代农村集体经济组织的地位，主要原因有三：第一，二者在功能配置上有着显著区别。二者都依赖于合作社的基本模式发展，但专业合作社的归根到底是经济组织，营利性使得其很难从农民集体的整体利益出发为集体服务。不同的专业合作社之间往往各司其职。而农村集体经济组织，如前文述，是农村集体经济中双层经营的统层领导者，代表着农民集体行使土地权利。第二，专业合作社这种“集体”与作为农村集体经济组织的“集体”有别。^[^]前者是由部分农民私有的集资或者以法定财产参股的形式成立的合作经济组织，反映的是一种有限成员之间的共有关系；后者则囊括农民集体中全体成员，是农民集体的意思代表主体，反映的是农民集体对集体资产的公有关系。第三，农村集体经济组织中的集体财产主体具有唯一性，即“本集体成员集体”；^[^]但农村专业合作社下的共有主体具有多元性，既可以是成员也可能是成员集体。因此即便专业合作社由全体成员构成，只要不符合公有关系，都不是农村集体经济组织。

（二）政经不分：农村集体经济组织的私法独立性难以彰显

在现代社会，自助社员的“自治与独立”诉求主要是指不受公权力专横干涉的诉求和不受外部资本控制的诉求。^[^]而我国目前法律规定却有主动为行政权的干预正名之嫌。^[^]村民委员会是行政组织村民自治组织的具体形式。纵然集体土地始终承担着部分社会保障职能，也不应成为土地流转的交易主体，更不可能成为营利主体主动为成员分红。但由于公权力强大的渗透力，逐步瓦解着农村集体经济组织主体经济地位。不少学者在进行实践调研报告中也将二者用“村集体”笼统概括，在被调察的村民中甚至出现只知村委会，而不知农村集体经济组织的情况。^[^]“三权分置”下，对集体土地的经济属性与社会保障属性做出创造性的分割之后，农村集体经济组织能够接受来自各种形式取得的土地经营权入股，如若农村集体经济组织的经济独立性无法及时被确认，那么以此换取的成员身份就不能被有效确立，农民与被集体化的私有物权之间的联系将再次被全然斩断，这无非是新一轮的人民公社。^[^]

（三）规制掣肘：农村集体经济组织的私法权利难以实现

目前农村集体经济组织随着法人身份的确立，下一步就是对其所有的权利能力进行再梳理。农村集约化生产就必须使农村集体经济组织充分发挥“蓄水池”的作用，让其重新直接或是间接取得发包土地收益。从间接收益上看，根据农村集体经济组织身份的多重性，其作为土地承包经营合同的发包方，应享有对发包土地的收益权，并可通过承包土地收回权和土地调整权重新拿回发包土地。但目前的收益权已经随农业税改革不复存在。从直接经营上看，承包土地收回权和土地调整权使农村土地重回农村集体经济组织的主要路径都因法律的严格限制难以实现。首先，集体土地具有特定的承包期限，但随着承包关系的“长久不变”的政策确定，加上发包方不能在承包经营期限内收回土地的规定使得很难基于时间因素让承包权归于无效。其次，户籍上的限制使得承包人只有在全家转为非农户口后，农村集体经济组织才享有直接收回权，而排除单纯的迁徙或人口流动现象。同时承包土地的调整权使用前提也仅发生在自然灾害等特殊情形下。按照文义和体系解释，此处的“特殊情形”虽能对自然灾害进行一定程度的突破，但仍限定在与其发生原因的偶然性、不可预见性，损害结果程度严重方面。另外，承包方基于对承包地主动交出后的顾虑，^[^]这种情况更是鲜有发生。

四、“三权分置”下农村集体经济组织特别法人的立法建议

“三权分置”的权利构架虽然实现了成员权与财产权的分离，土地经营权可以相对自由受到市场的支配，使得合作社法人化的治理成为抵御风险、最大程度实现土地流转的理想模式变为现实，但这不意味着要对所有的农村集体经济组织进行“一刀切”的法人制改造，这既不可能，也不可行。^[^]无论是合作社还是公司化治理方法，都是农村集体经济组织可以选择的具体形式，无论在立法或是法律衔接上，必须坚持对农村集体经济组织因地制宜地进行改造。一方面鉴于对农村集体经济组织法人尚无一般法律规定的现状，必须加紧制定相关法律，为法人化治理指明方向。另一方面，坚持采用合作社模式的农村集体经济组织，不再对其单独立法，可兹借鉴农村专业合作社的相关立法规定，相应做出调整。

（一）构筑集体经济组织的内部管理结构的特殊形式

法人化治理的优势提供农民集体将利益诉求转化为权利的路径，反映在机构设置上，即应设置专门机构让农户能够进行意思表达。^[^]为了避免农村集体经济组织从以人为中心向以资本为中心的蜕变，农村集体经济组织法人应以全体成员组建的成员大会作为权力机关，实行一人一票制。但同时又应赋予出资额较大的成员在章程规定的特定事项中享有附加表决权，在坚持平等的基础上兼顾公平。但同时为了避免形成内部人控制，应对其使用范围和总额加以限定：①必须由章程对行使附加表决权的情形具体规定；②个人的表决权总数不得超过总表决权的20%。

再由成员大会产生理事会和监事会，其成员应当是农村集体中的成员。理事会专门执行集体经济组织的相关事务，其理事长是集体经济组织的法定代表人。监事会主要负责监督理事会成员是否尽到忠实勤勉义务，同时对成员大会负责。笔者认为不能仅通过村务公开而不设立专门的监事会实现监督。一方面，农民集体普遍文化专业素质偏低，即使以法律行使赋予其监督权利也难以达到监督的效果。另一方面，农民集体长期对农村集体的依赖性导致其主动行使权利的积极性不高，习积难返，最终让人人监督流于形式。另外，不具有成员身份的其他投资主体不享有基于成员身份而产生的具体权利，尤其是共益权。如不享有重大事项表决权、选举权以及被选举权。

对于专业化的农村合作社的机构设置上，大致与法人化的治理模式相近，无论是法律规定还是实践中都已经相对成熟稳定，无需再进行大范围变动。

（二）实行成员权与社员权（股权）区别化的利润分配方式

放开农村集体土地经营权，意味着集体经济组织法人中股权构成以及投资主体的复杂化——既有农民集体基于其成员身份而享有的成员权又包括非成员主体投资产产生的社员权（股权）。两者在进行利润分配时应当遵循不同的原则。对于成员权，应坚持平均原则，根据人数进行分配。而不具有成员身份的投资者，与一般营利法人中股东所享有的利润分配权益别无二致，遵循其所认缴的出资额所占比例进行分配，一般情况下，不适用平均原则。此外，其所分配的财产范围也有重大区别。前者分配的是农民集体所有的资产，主要包括各成员的出资、生产经营所得的合法收入、国家补助及其他合法财产。^[^]只要具有农民集体成员的身份，即使未向农村集体经济组织投资，仍享有基于集体资产所有产生的利润分配请求权。后者分配的是社员（股东）投入通过市场经营所取得的收益。即使是农民集体成员如果未就其个人所有的资产对农民集体经济组织进行投资，仍然不享有对此部分的利润分配请求权。从利润分配的横向分析，法人化的农村集体经济组织与农村社区型股份合作社股权构成既相似又相区别，^[^]前者包括三元股份结构：不可分包的集体资产组成的“集体积累股”、量化到个人成员名下的“社员分配股”以及社员以其自有财产再投资形成的投资股。后者根据来源和归属分设自然人股和法人股，自然人股和法人股均分别设置资格股和投资股两种股份。从利润分配的纵向分析，农村集体经济组织法人在进行利润分配时，应至少进行两次分配。第一次发生在农民集体与不具有成员身份的股东之间，第二次则在农民集体内部。从集体土地承包方的角度上看，基于农民集体成员而享有的承包权非经法定事由，具有不可任意剥夺性；然而对于财产性质的土地经营权是基于土地承包经营权而产生的用益物权，具有对世性，由所有权主体的自由支配。

对于专业化的农村合作社，以合作社的成员权为基础，在这一点上与农村集体经济组织法人并无二致，并在实践中不乏有通过提取一定比例的集体公积金或是设置集体股的方式保障相关职能的实现，此类情况宜作一般法律规定或将集体纳入利润分配中进行二次分配。其次，修改《农民专业合作社法》第35条，一方面，将提取公积金作为农民专业合作社的法定义务，即：农民专业合作社“可以”按照章程规定或者成员大会决议从当年盈余中提取公积金改为“应当”提取公积金。另一方面，拓宽公积金使用范围除了弥补亏损、扩大生产经营或者转为成员出资之外，还应包括用于集体福利或生产经营条件的改善。最后，除了开设成员个人账户之外，增加集体账户（collective account），主要记载不应量化到社员名下的资产状况^[^]，补强自我保险能力。

（三）明确村民委员会对农村集体经济组织的监督职责

我国村民委员会与农村集体经济组织混为一谈的现象存在时间长、范围广。^[^]直接将农村集体经济组织从村委会中绝对抽离即是对“三权分置”政策的曲解，会引起农村集体产权混乱，也不利于土地承包关系的平稳发展。但是，村委会的改革仍然势在必行。有学者提出实行“两套牌子，一队人马”以实现过渡的需要，笔者深表赞同。^[^]选择成本最小化的改革举措避免既能避免重蹈政社合一的覆辙，又是村委会自身实现农村集体经济组织法人化的安全途径。但是，应予以重申的一点是，从事与行政事务相关的人员不宜同时担任农村集体经济组织的相关职务，以保证村民委员会经济职能与政治职能的有效剥离。另外，现下农村集体经济组织的内部监督十分有限，也有赖于村民委员会对其建立起有效的外部监督。

对于专业合作社，《农民专业合作社法》第31条已经明晰执行与农民专业合作社业务有关公务的人员，不得担任农民专业合作社的理事长、理事、监事、经理或者财务会计人员。有效地避免了村民委员会政治职能与经济职能的混淆，与农村集体经济组织法人化治理方向具有一致性。

五、结语

“三权分置”的提出打破了农村集体经济组织改革的僵局，提供了符合市场发展的治理模式。只有用法律语言对农村土地产权制度进行逻辑表达，才能对新一轮农村土地制度改革提供最有效力的依据、保障和规制。^[^]现下我国农村集体经济组织立法单薄、零碎、杂乱，在具体形式和职能分工上同农村专业合作社、农民集体经济组织长期混淆。在厘清以上三者的关系后，坚持农村集体经济组织合作社与法人化治理并存的原则，逐步推进农村集体经济组织的法人化治理，但如何对于对于如何探索农村集体所有制的新形式探索，如何解决协调新型农业生产主体与农村集体经济组织之间的市场竞争关系，如何调动农民进行意思表达的主动性，未来还有很长的路要走。

集体经营性建设用地使用权出让的若干法律问题研究

陈婷^[^]

（金宝搏官方188法学院，湖南长沙410006）

摘要：随着突破城乡二元结构体制桎梏和推动新型城镇化发展要求的提出，土地改革不断深入，农村集体经营性建设用地使用权流转政策有所松动。在各试点地区，出让作为初次流转方式，与其他方式相比在整个过程中处于举足轻重的地位。但因主要以原则性的政策文件为实践依据，缺乏系统的法律制度，这成为推进集体经营性建设用地使用权入市流转的阻碍。因此，总结各试点地区对集体经营性建设用地使用权出让规定的成功经验，尽快出台相关法律文件，填补实践过程中的具体法律空白迫在眉睫。

关键词：集体经营性建设用地；入市流转；出让

一、问题的提出

改革开放以来，我国的经济发展迅速，城镇化进程进一步加快，禁止集体经营性建设用地使用权流转的规定已经不适应现有的经济发展阶段。为此，党中央提出了深化土地制度改革，提出“农村集体经营性建设用地入市”的改革命题。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，要“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”。2015年1月《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》提出了集体经营性建设用地入市改革的任务。2017年11月，中央决定将农村土地制度改革三项试点工作延期一年，改革试点进入收尾阶段。毋庸置疑，集体经营性建设用地入市流转势在必行，作为主要流转方式的出让更是重中之重。

然而，尽管中央出台了一系列政策性文件推进集体经营性建设用地使用权入市流转，鼓励以出让等形式盘活集体土地活力，但是在具体实践中仍然存在法律依据不充分的问题。首先，集体经营性建设用地使用权作为一种未被《物权法》承认的“事实物权”，其流转虽未被禁绝，但也未得到普遍承认。^[^]但试点地区却突破国家现行立法，依据相关政策性文件开展试点工作，出现改革先行、立法滞后的现象。其次，以政策文件为指导而制定的地方规定的效力层级普遍较低，大多是由当地人民政府制定的政府规章，且由于是在部分地区进行试点，不同区域规定的内容往往有较大差异，具体表现为对某项具体制度部分地区进行规定而部分地区则未进行规定，均进行规定的地区其具体规定内容又不一致。这不仅不利于试点地区工作的推进，而且从长远的角度来看，如果没有完善的法律制度保障，土地改革的一系列举措更无法在全国范围内落实。

部分学者提出：“在中国，立法之法既包括符合法律渊源要求的制定法，也包括不符合法律渊源的政策法，这是中国法制进程中的客观现实”。在“城市化”、“现代化”的要求下，“政策法”在土地改革中将继续扮演重要的角色，在未来很长一段时间内发挥着法律的功能。向勇认为：“不能因为政策法时代，政策优于法律，就不承认政策法的地位。不能因为政策不是法律渊源，就不承认政策法是一种事实上法律。”^[^]但是这种“政策法”却存在一定缺陷：首先，它难以克服其本身的不确定性，由于政策易变动，今天还有效的政策文件，明天是否依然有效，变成一件不能确定的事。其次，当这些政策性文件与法律、行政法规之间发生冲突时，其效力大小的判断成了两难——如果政策性文件的效力一味优先于法律、行政法规，这无疑不符合法治社会的内在要求，但是如果一概认定法律、行政法规效力优先于政策性文件，这又会使得政策性文件形同虚设。最后，政策文件的内容往往比较抽象，主要起指导作用，缺乏可操作性，这必然无法直接应用到实践中去，解决实际中存在的各种问题。针对上述情况，如何将方向正确的政策性文件转化为具体可操作的法律制度，解决在具体实践中暴露的若干法律问题，正是我们需要关注的重点。

二、集体经营性建设用地使用权出让的若干法律问题

集体建设用地使用权转让的试点工作正在全面展开，部分地区以实践为基础，以中央出台的政策性文件为指导原则制定了试点地区的地方规定。但从这些“规定”来看，存在内容规定不完善甚至空白以致实际操作性不强、区域差异较大的问题。

（一）出让主体虚位

根据我国《宪法》第10条的规定，^[^]农村、城市郊区的土地、宅基地和自留地、自留山除法律另有规定的外，均属于集体所有。《物权法》第59条^[^]规定则表明农村集体所有的不动产，即集体经营性建设用地土地属于该集体的所有成员集体所有。这就意味着，集体经营性建设用地的出让主体应当是成员集体，即“农民集体”。但“农民集体”这一概念实际上是一个政治上的集合概念，而非法律主体，实践中并不存在“农民集体”这样一个法律主体去行使集体所有的权利。这就导致，即使法律中对权利的主体做出了确定的规定，但究竟由哪个合法主体代为行使所有权成为难题，造成出让主体虚位。按照法律的规定，行使集体土地所有权的主体是集体经济组织、村民小组、村民委员会或者乡镇集体经济组织，然而这些主体很多都是历史遗留的概念，现实中即使存在也大多虚有其表，无法实际去行使这些权利。

在实践中，出让主体一般表现为两类：一是乡（镇）政府，二是村委会。这两类主体实际行使着农村集体所享有的权利，对集体经营性建设用地使用权进行实际控制和处分。但这就存在以下的问题：首先，乡镇人民政府作为我国的基层行政机关，由其替代农民集体行使土地权利的正当性依据不足。既然土地所有权为农民集体所有，那么权利的行使主体应当为农村集体中的组织。乡镇政府代为行使，实际上是对农民集体权益的侵犯。其次，村委会作为村民自治组织，本身是农村集体的行政组织，其行使经济上的权利仍然缺乏充分的法律依据。最后，在缺乏有效监督机制的背景下，如果村委会被同时赋予行政和经济两大职能，将极可能导致腐败，不仅将会对村民集体权益产生侵害，更会导致集体经营性建设用地流转混乱，最终危害市场稳定。

（二）出让收益分配未统一

收益的分配是集体经营性建设用地出让制度的焦点问题，只有统一而合理的分配制度才能避免利益分派不公，尤其是避免对农民利益的损害。目前，各试点地区制定了地方管理规定，但在具体内容上存在较大差异，主要表现在三个方面：一是能够参与出让利益分配的主体有哪些，尤其是政府能否介入利益分配，学界仍然有分歧。在实践中，多数地区政府都是利益分配主体之一，^[^]只有极少数地区规定出让所得由农村集体和村民按照一定比例进行分配。但部分学者认为“政府部门在入市中的主要职责就是对某宗集体经营性建设用地入市的审批和监督管理；制定土地用途管制和规划，以便合理控制土地用途；在市场失灵时，通过政府指导价或者最低限价来平衡市场需求和保障农民集体的权益。”^[^]因此，农村集体基于产权可以作为利益分配的主体，但政府却无权介入到利益分配之中，其只能通过收取税费来参与再次流转的利益分配。二是如果政府能够成为出让利益分配的主体，那么主体之间的分配比例应当如何确定。就具体实践来看，各试点地区对分配比例的规定差距非常大，如在江苏省苏州市，政府可以获得土地收益的30%作为首次流转缴纳的费用，而河南省则一般规定向政府缴纳土地增值收益的10%的费用。这种巨大的差距正表明，在缺乏统一规定的情形下，各地政府拥有较大的自主权力，这种权力如不加以限制，农民集体的权利将遭到极大的损害。三是农村集体作为主要分配主体，其获得的出让利益在内部应当如何分配。尽管农村集体对该利益有自主分配的权利，这是对私权的基本尊重的体现，但是集体经营性建设用地为村民集体所有，而这项权利又交由农村集体代表行使，在实践中这项权利往往集中在少数村干部手中。在这种情况下，如何保障各村民的合法权益，如何监督权利的行使，也是在管理规定制定过程中需要考虑的问题。

（三）土地使用权用途限制之争

土地使用权用途之争主要源于现有的政策、实践与理论界对集体经营性建设用地是否能够用于房地产开发的争议。就相关法律规定和现有实践来看，土地使用权人必须依据合同约定的用途对土地进行使用。因此，土地的用途应当在土地出让过程中予以确认。而目前我国的政策以及相关实践都倾向于禁止集体经营性建设用地用于房地产开发。^[^]这主要是为了保障土地资源，尤其是保障农村耕地面积相对稳定。

针对此种土地使用权限制，许多学者持反对意见，他们指出：首先，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。在国有土地并未禁止用于房地产开发的情况下，只对集体经营性建设用地的用途进行限制，实际上是对“同等入市”这一原则的严重背离；其次，此种用途限制实际上是对已有规定的违背。集体经营性建设用地本身就是具有生产经营性质的农村建设用地，而根据我国《土地管理法》第4条规定^[^]只是对建设用地依所有不同分为国有建设用地与集体建设用地，并未对其用途进行进一步的限制。事实上，即使有此种用途限制，政府仍然能够通过征收将农用土地转化为非农用土地，再出让给其他主体用于房地产开发，其根本不能达到维护耕地面积，保障土地资源的目的。最后，房地产开发是土地有效利用的重要体现，我国目前房价居高不下，住房问题紧张。若对集体经营性建设用地的用途进行不恰当的限制，将很难达到政策实施的理想目的，甚至使得政策成为一纸空文。

（四）出让期限规制问题

由于这一政策还只是在部分试点地区进行，各地依据政策制定的地方法规对出让期限的规制并不统一，部分地区根据地区的实际情况进行了具体的规定，如锦江区规定商业、旅游业用地40年，文化创意产业用地50年，而租赁性住房用地则为70年，部分地区则直接规定参照国有土地使用权出让年限。首先，集体经营性建设用地使用权的出让显然是一个有期限的行为，否则将会是农村土地资源的巨大流失，其所有权也就形同虚设。但另一方面，此出让期限应当如何统一，如何在确保农村集体权益的同时，最大可能地盘活集体经营性建设用地活力也是需要考虑的问题。值得注意的是，若对出让期限规定过短则会无法适应土地市场的要求，而目前许多地区直接机械性地参考国有土地使用权出让年限规定的做法，也存在一定问题。一方面，国有土地使用年限的规定颁布较早，是否与当下的经济市场相适应，仍然有待考证；另一方面，一般情况下出让期限往往会根据不同用途进行不同的限制，而集体经营性建设用地用途是否应当进行限制仍然存在争议，因此出让期限如何进行统一仍需探讨。

三、集体经营性建设用地使用权出让法律制度完善建议

（一）明确所有权主体和出让权利的行使主体

究竟谁是集体经营性建设用地所有人，而谁又能够行使集体经营性建设用地出让权利？这是在具体制度设计中需要明确的前提。现有法律规定表明该出让主体应当是成员集体，即“农民集体”。而由哪一主体代表“农村集体”行使出让权利，正如前文所述，无论是在理论还是在实践中都存在争议。故在法律中实化所有权主体和出让权利的行使主体刻不容缓。实践中较普遍的做法是由村委会代表“农村集体”行使出让权利，笔者认为这一做法并不合理。正如前文所述，村委会作为农民基层自治组织行使此项权利法律依据不足。其次，将行政职权和经济职权集于一体，无疑会过分放大村委会的权力，以目前不完善的监管体制，很有可能造成村干部腐败。因此，应当将这一经济职权赋予村委会之外的集体组织，以保证农村集体利益不被侵害。笔者认为，此项出让权利可以由农村集体经济组织法人代表行使。我国《民法总则》第99条的规定^[^]使得农村集体经济组织取得法人人格成为可能，而法人组织依法成立后需要按照国家规定进行登记，其独立的财产和组织管理制度也都需要依照规定进行登记、公示，这将从一定程度上规范农村土地出让程序。同时，由农村集体经济组织法人代表行使出让权利，也能体现集体土地所有权的私权属性，避免一直以来村委会同时具有行政职能和经济职能，导致“政社不分”的诟病。

（二）平衡出让利益分配

出让收益分配是集体经营性建设用地出让的核心问题，也是关系到国家、集体、个人之间利益平衡的关键。因此，完善出让利益分配，制定统一、利益分配平衡的法律规定是整个出让制度的重中之重。针对出让收益分配问题，有学者提出可以将出让金分配关系划分为外部分配关系和内部分配关系，外部分配关系需要回答的是以乡（镇）政府为代表的国家能否成为出让利益分配主体，内部分配关系则需要解决出让金在集体成员之间如何分配以及如何对其进行监督的问题。笔者赞同这一分类方式，将会从外部分配关系和内部分配关系这两方面，提出出让收益分配具体制度的相关建议。

1.外部分配关系

外部分配关系主要涉及两个问题的解决：一是国家能否参与出让利益分配。有学者认为，从所有权归属来看，集体经营性建设用地为农村集体所有，国家无权利依据去参与到出让金分配之中，否则是对私权利的蔑视，对农民利益的侵犯。笔者以为，尽管国家不是集体土地的所有人，但是国家可以基于其他理由有序地参与到分配之中。首先，国家通常会进行投资，对农村进行基础设施建设，这种建设往往能够提升土地价值。即使这种投资是一种国家义务具有政策的普惠性，但是它在事实上给土地带来附加价值，基于这种附加价值，以乡（镇）政府为代表的国家有正当的理由去参与到土地出让利益分配之中。其次，乡（镇）政府参与到出让利益分配也是稳定地方政府财政的需要。在过去很长一段时间，由于集体经营性建设用地限制入市流转，政府往往通过征收将其转变为国有土地后再出让，并以此获得出让金，充盈政府财政收入。而允许集体经营性建设用地入市流转，又禁止政府参与出让利益分配，这将很大程度上冲击政府财政，影响地方经济稳定发展。

二是国家应当以何种形式参与出让利益分配。实践中，政府主要按照收益分成的方式，由出让主体向政府交纳一定比例的出让金。这种方式被许多学者诟病，主要理由是这种规定方式与中央提出的“一次分配基于产权，二次分配政府参与”的原则不符，政府并不能以主体的身份参与到出让行为之中，其当然也不能以收益分成的形式参与到出让利益的分配之中。他们认为应当参照国有土地使用权的税制结构，设计土地增值税、土地使用税等税种来让政府参与到出让土地收益之中。笔者赞同这一观点。如果通过立法的形式规定国家按照一定比例参与到出让利益分配，一方面缺乏法理依据，另一方面利益与政府直接挂钩后也很有可能导致政府违背集体建设用地规划，侵害国家整体利益。而通过税收形式参与到出让利益分配中，则能在统一的税收规定下避免前者可能引发的问题。

2.内部分配关系

内部分配关系同样涉及到两大问题的解决：一是内部成员应当如何对出让收益进行分配。农村集体作为集体经营性建设用地的所有人，毫无疑问是出让利益分配的主体，但是农村集体是村民的一个集合概念，当其代收出让金后，如何将利益在集体成员中进行合理分配，仍然存在争论。一方面，这是农村集体意思自治的范围，应当由集体成员共同协商拟定分配规定，法律不宜过多的干预。另一方面完全由农村集体自治也存在隐患，因其涉及到公共利益和农村稳定等问题，法律也不宜完全放开。从试点地区的实践来看，大多数地区倾向于把土地出让金用于村集体的社会保障、公共设施建设或者经济发展。^[^]笔者也认为，法律应当限定出让金的用途，即应当将出让金限定用于保障村民基本生活和农村基础设施建设之中，以达到保障村民利益的目的。二是如何对出让利益内部进行监督。由于土地出让往往涉及较大的利益，如无完善的监督机制，在农村中很有可能出现腐败现象。部分学者指出应当完善现有的农村集体监督机制来达到对出让利益进行有效监督的目的。在前文，笔者主张由农村集体经济组织法人代表农村集体行使土地权利，因此，对于出让利益监督问题，笔者以为当务之急是尽快明确农村集体经组织法人的相关法律制度。

（三）适当放宽土地用途限制

针对是否对土地用途进行严格限制的问题，实践中以禁止集体经营性建设用地用于房地产开发为主，而在学界则主要支持放宽土地用途限制，允许其用于房地产开发。从现有政策来看，大方向上中央倾向于禁止集体经营性建设用地用于房地产开发。但在2017年8月，国土部、住建部联合发布了《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》，宣布将13个城市纳入试点，这意味着在这些地区政策许可对集体经营性建设用地进行租赁住房的房屋开发活动。该政策的目的主要是为了增加租赁住房供应，缓解日益严峻的住房供需矛盾，同时也表明适当放宽土地使用权用途限制有其合理性。因此，笔者认为应当摒弃现有实践中完全禁止对集体经营性建设用地进行土地开发的做法，适当放宽土地使用权用途限制，这是实现土地资源有效利用的要求，也是深化改革的大势所趋。

（四）明确土地出让期限

集体经营性建设用地使用权的出让显然是一个有期限的行为，重点是此种转让的最高出让年限应当如何规定才能使土地资源利用率最大化。完全照搬国有土地使用权的规定过于机械化，农村土地有其个性所在，因此在具体期限的规定中也应当体现其个性。笔者认为，在具体的规定中，有必要依据不同的用途对使用权出让的最高年限进行确定，我国的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》在第12条^[^]中对此有明确的规定，具有一定的参考意义，但其规定居住权用地为七十年，而目前的政策对集体经营性建设用地的房地产开发进行了一定的限制，仅允许对集体经营性建设用地进行租赁住房的房屋开发活动。因此，首先要明确集体经营性建设用地的用途分类。其次，关于最高使用年限的具体期限规定，应当参考各试点地区的实践考察报告，综合考虑对耕地的保护和集体的自治意愿。

四、结语

集体经营性建设用地使用权出让属于集体经营性建设用地入市流转的初次流转，也是主要流转方式，由于此前这一流转主要依据是政策性文件且只在部分试点地区推进，因此存在实践法律依据不足，地方管理规定不统一的问题。随着试点工作逐渐接近尾声，以及回应推动农村土地改革在全国范围内开展的需要，将这些政策文件法律化、具体化迫在眉睫。在此种情况下，应当合理借鉴已有的法律制度，并总结实践中的成功经验，尽快出台《集体经营性建设用地使用权出让和转让暂行条例》，构建系统完善的集体经营性建设用地出让法律制度。

民间合会风险控制的法律问题研究

——以浙江省温州市为例

陈诗慧^[^]

（金宝搏官方188法学院，湖南长沙410006）

摘要：民间合会作为浙闽粤地区普遍存在的融资形式，却并未被法律纳入保护体系。故本文通过介绍合会的基本概念、运作机制、发展现状，继而分析合会的既存风险；借鉴其他国家或地区的成熟立法，探索控制合会风险的具体措施。

关键词：民间合会；风险；风险控制；法律救济

随着市场经济的发展，资金流通量、需求量剧增，民间借贷无论从数量或是数额上都呈现井喷态势。在大部分民间借贷形式都被国家纳入规制框架，给予法律保护的情况下，以民间合会为代表的多数自然人集合融资的运行模式却仍被排除在外，但现实生活中涉及民间合会的案件并不少见。截至2018年5月，浙江省涉及“呈会”的案件已达222件，其中民事158件，刑事57件。^[^]在民事案件中，法院认为“民间‘呈会’引发的债务纠纷，有别于一般民间借贷纠纷案件，法律责任约定不明难以决算，容易引发群体债务风险，该类纠纷应由当地政府相关部门统一组织清理清退，故不属于民事诉讼的受案范围”。^[^]只有涉案数额较大的“呈会”案件，人民法院才会以“非法吸收公众存款罪”或是“集资诈骗罪”予以定罪量刑，这使得许多标的数额较小的权益受损者得不到法律保护。本文旨在通过对民间合会的风险分析，探索风险控制的措施，呼吁国家对合会涉及的法律问题进行单独立法。

一、合会简介

（一）合会概念

合会，又名“呈会”、“经济互助会”，英文为Rotating Savings and Credit Association。起源于唐宋时期，盛行于我国浙闽粤地区，是基于血缘和地缘产生的一种民间小额信用贷款。与会成员轮流提供信贷资金并由成员中一人获得当次资金，先用的人支付利息，后用的人获得利息的集融资及储蓄于一体的借贷方式。具有程序简易、形式多样、成本低、收益高等特点。

（二）运作机制

合会，有标会式与固定式之分。其运作机制大抵如下：

由一个自然人作为会头，以一定目的召集数人（会脚）组成合会。与会人每人每期缴纳一定数额的会费，通过标会或者其他方法确定当期得标者，由得标者获得当期全部会费。所有与会者都获得会费后，该合会即宣告终结。

以标会式合会为例：假设甲召集了9人组成合会，约定甲为会首，每月开标一次，会费10000元。合会规定第一次不进行标会，由会首得到所有会费，即90000元。此后会首成为死会，只能缴纳约定会费，不得再次得会。其性质可界定为无息借款；第二次，由剩余9位会脚出价标会，价高者得。这个价格为某位会脚愿意给出的折扣，假设乙出价1000元得会，那么该期其余会脚应当缴纳的会费为9000元，乙可得会费9000*8+10000=82000元。同理，乙成为死会，只有缴纳约定会费的义务，不再得会。以此类推，最后一个得会的人，可以获得9*10000=90000元的资金。

固定式合会是会首在召集时，已经与所有会脚协商一致，订立协议，约定固定的应会金额、得会金额及得会日期，不再出价标会。其余运作机制同标会式。

（三）发展现状

从法律层面看，国家对于合会的法律地位并没有做出明确界定，甚至存在着互相矛盾的表述。2001年《中国人民银行关于在农村村级“三个代表”重要思想学习教育活动中进一步改进支农服务的指导意见》中指出：对民间标会、合会、抬会等非法组织要坚决取缔。但根据2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中第一条，“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”，得出以下结论：合会协议是多数自然人在平等自愿的基础上协商一致达成的合意，属于多数人之间的借贷合同。自然人组成合会进行资金融通的行为，只要利息合法，没有其他违法行为的存在，可以将合会协议认定为互助性质的借贷合同。其次，根据《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第一条：“自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间的下列纠纷，应当作为民间借贷纠纷案件受理：（一）货币借贷纠纷”，^[^]也可把涉及货币借贷纠纷的民间合会定性为民间借贷纠纷。此外，根据《温州市人民政府关于加强民间融资管理的意见》，仅提出要“严厉打击以赢利为目的、以‘做会’为主要形式的非法融资活动”，^[^]对于互助性质的民间合会并没有直接取缔，而是要求“明确职责，落实责任，加强民间融资的管理”。^[^]综上，笔者认为合会纠纷属于民间借贷纠纷范畴，应在法律中有明确的性质界定。

从现实层面来看，民间合会的存在，是民间财富逐步累积过程中，个人资本向商业资本转化的外在表现形式之一；是现有市场经济体制下，正规金融不能完全满足社会资金需求的必然产物。它内生于乡土社会，与现有金融制度相互补充，完善了我国的融资体系。举例来说，以浙江省温州市洞头县为代表的浙闽粤等沿海地区，都存在着民间合会，洞头县甚至有全民皆会的传统：上到七八十岁的老人，下到刚毕业工作的年轻人，通过组织或者参加民间合会的方式，筹集创业资金或利用闲散资金赚取利息，降低日后资金周转不灵的风险。2014年底的合会风波，90%的民众都有参与，而洞头常住人口也只有8万多；涉及的资金超过20亿，而2014年洞头的GDP是54.56亿，公共财政预算收入5.4亿，^[^]合会涉及的资金占当年GDP的36.7%。在国家倡导“大众创业，万众创新”的今天，起步资金获得难问题难以通过正规金融机构解决，民间合会作为更便捷的融资途径，笔者认为其存在有必然性。取缔民间合会，对于将合会作为主要融资方式的地区而言是不现实、不合理的。基于其在鼓励民间资金流通，降低融资难度，盘活小微经济体，促进地区经济发展方面有所裨益，国家应当采取特别措施予以规范。

二、合会的风险分析

存在即合理。笔者对取缔民间合会的行为持反对态度，认为针对民间合会需要国家采取规制措施。原因是民间合会存在着极大的风险，主要包括以下几个方面：

（一）从熟人应会转变为生人参会，信赖基础缺失

民间合会本是基于一定血缘或者地缘关系，联系紧密的人之间形成的借贷关系，即建立在参会人员互相信赖基础之上。以浙江省温州市洞头县为例，在90年代之前，地处岛屿上的洞头县只能通过海路进出，岛上的居民处于较为封闭的地域，邻里街坊互相熟识，组建合会的社会基础牢固。即使有人拖欠会款，基于“跑得了和尚跑不了庙”的朴素认知，债权人相信债务人会为了保全声誉尽力返还欠款。随着社会的发展及资金融通的需要，合会拓宽了适用范围，从婚丧嫁娶到建房购车，逐步形成了会脚与会首单线联系模式，出现参会人员对彼此的经济能力、信用状况等基本情况知之甚少甚至全然不知的情况。本是基于信赖而进行的集体性融资行为却转变为陌生人之间的无担保借贷行为，合会的风险大大提高。

（二）合会协议不要式，权利义务约定不明

合会基于信赖成立，会首多以口头形式发出要约，会脚以口头形式承诺，继而订立协议组成合会。参会人员以记载着合会成员姓名、应会时间，简单说明“不得拖欠会款，中途不得退会”的会单为凭据，不订立书面协议详细规定会首、会脚的权利义务。基于应会习惯，会首有收集并交付应会款项，督促会脚及时缴纳会费的义务。若会脚逾期缴纳，则由会首代为缴纳再向会脚追缴会费及利息；会脚有按时、足额缴纳会费的义务。但是，作为合会成立证据的会单中并没有涉及合会规模、会员的入会资格、会款用途等方面的条款，无形中提高了参会风险。关于合会规模：一般依据会首召集的人数确定，但现实中“买会”频发，即合会外的自然人绕开会脚，直接以高息借贷会头手上的会费，相当于合会中加入了只与会首存在借款协议的“会脚”，合会规模扩大，运转周期延长，增加的时间提高了参会人员资金运转困难的可能性，其他成员的合法权益难以得到保障。关于会款用途，会员在协议中并没有明确约定。一般是用于买房、子女教育，例外是将组建合会作为盈利手段，肆意挥霍所得会款，一旦资金链断裂导致债务不能及时清偿，债务人出逃，其所在合会即有倒会风险。

（三）利率高，无需担保，入会门槛低

合会在东南沿海地区盛行，一方面是该地区有全民皆会的传统，另一方面是该地区资金需求量大，正规金融借贷难以满足个人或小微经济体融资需要。如：银行借贷需要提供房屋、汽车等实物担保，对借款人的信用状况进行评价，手续繁琐，门槛较高；民间合会则是通过会首召集予以组建，不需要提供担保，不需要在政府登记备案，属于自治性质的民间借贷团体，门槛较低。另外，合会的利率一般高于同期银行存款利率，低于24%的法律保护基线。对比股票、基金，民众更愿意将闲散资金投入民间合会，以期稳定且高于银行同期存款利率的利息，是其认为更稳健的投资方式。

（四）参会人员角色多变，形成合会网络

在不同人召集的合会中，自然人有着不同的地位，或为会首，或为会脚。以合会为生的人参加的合会数量多，在标的额较大的合会中充当会脚，在标的额较小的合会中充当会首。参会者一旦资金周转不灵，可能会组织新合会进行恶意集资，填补资金缺口，首先影响其参加的所有合会，再扩散至受影响合会参加者参加的其他合会，多米诺骨牌式地坍塌。因而，会套会具有涉及人数多，范围广，经济损失严重等特点。以倪林芬集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪柯庆忠非法吸收公众存款罪一案为例，被告人倪某在未经有关部门批准的情况下组织民间经济互助会47个，参加经济互助会34个，涉案金额总计1.36亿，^[^]在其被捕后，其参加的经济互助会全部以倒会收场。

（五）法律灰色地带，司法救济困难

我国的法律并未对合会的法律地位做出明确界定。自然人因合会纠纷致使私人财产权利受损，向人民法院提起诉讼，对于诉讼标的较小的案件，人民法院多以该案不属于民事诉讼涉案范围，驳回起诉；只有合会问题具备一定的社会危害性，符合刑法中非法吸收公众存款罪或是集资诈骗罪构成要件，法律才必然会介入规制。在现实生活中，合会问题的解决多依赖私力救济，即债权人自行向债务人请求返还欠款或由政府有关部门出面调解，权益受损者不能得到足额补偿，降低政府威信。

综上所述，笔者认为民间合会风险较高，国家需要对民间合会相关问题进行立法规制。

三、主要国家和地区立法例

（一）日本《互助会法》承认民间互助会存在，助推商业化发展

针对日本互助会逐渐脱离互帮互助的原始轨道，趋向商业化发展的状况，1915年日本财务省和日本银行合作制定并实施《互助会法》对互助会的定义做了明确说明, 同时对会款金额、会金、经营期限、成员数量都进行了限制。规定互助会不能持续5年, 会款不能超过10000元, 成员不得超过100人。^[^]《互助会法》的出台，从法律层面承认了民间互助会的存在，把互助会置于法律保护框架之下，并将其作为民间融资，激发经济活力，辅助国家金融体系运转的重要途径，为民间互助会发展营造了良好的法律环境。

（二）印度《1982印度合会法》，引进保险机制，实现合会风险社会共担

合会，作为印度经济发展的重要动力，在印度承担着半个银行的借贷职能。十九世纪七十年代末，印度银行委员会在考察了非银行金融中间机构（包括从事合会业务的机构）后提出要制定一部在印度统一适用的合会法。该法对合会的准入、登记与监管，规范化运营，风险控制，参加者的权利义务配置，争议解决^[^]进行规制。其特别指出，当合会最低实缴资本金达到一定数额时，应当建立并维持一个储蓄基金，即为合会引入保险以降低应会风险。

（三）台湾地区民法债篇修正草案，构建合会纠纷解决机制，合会契约趋于法典化

台湾地区就“民法研究修正委员会”提出的是否增列有关民间合会之规定的议案，经过激烈讨论后，1997年产生了民法债篇修正草案（包括增订合会一节），2000年5月5日起实施。该节共9个条款，主要内容：（1）确认团体性合会与单线性合会两种合会类型；（2）将会首及会员的资格限定为自然人；（3）规定倒会处理方法等。^[^]合会契约的法典化为解决台湾地区广泛存在的相关合会法律问题，促进合会关系明确化，减少合会纠纷，引导合会健康发展，具有重大作用。

四、合会的风险控制

对合会进行风险控制，特别是通过法律规制建立完善的合会运作机制。要事前预防、事后救济双管齐下。一方面，契合人民群众的朴素愿望，充分体现国家尊重当事人主观意愿，利于我国人权事业的发展；另一方面，明确的法律规定能统一司法标准，解决人民法院在合会法律问题上认识的不足，同案不同判及其他衍生性问题，降低爆发群众性事件的概率，促进社会的安定团结。主要措施如下：

（一）内部措施

1.书面协议明确参会人员权利义务

合会中的参会人员包括会首与会脚。会首组建并召集其他参会人员，居于主导地位，基于合会存在会首与会脚单线联系的模式，以书面形式明确权利义务是必需且必要的。会首的权利包括：获得首期会费、管理合会事务的报酬请求权、会金收取权、逾期缴纳会费的违约金给付请求权等；义务包括：及时、足额地向得会会脚交付会费、就当期会费缴纳情况向全体成员负说明义务、不得擅自挪用会费、不得擅自吸纳新成员入会、定期公布合会运营情况等。关于会脚，其权利主要为监督合会运营、行使同时履行抗辩权；义务是按时、足额缴纳会费。会首与会脚的地位，未经全体成员同意，不得转让。

2.建立风险预防机制

风险预防机制主要包括两个方面：一是由会首提供担保，二是设立合会风险基金。

由会首提供担保，是基于会首在合会中所处的中心地位。会首召集若干成员组成合会，为使会脚对会首及合会的信赖有物质基础，应提供足额担保，如房屋、汽车、金钱，降低会首卷款潜逃或恶意倒会给会脚造成的经济损失的几率。

设立合会风险基金，是笔者参考特殊普通合伙企业的执业风险基金制度提出的。笔者认为，合会属于以会首为中心，以借贷协议为基础组建的融资集体，不具备合伙企业的性质，但涉及成员出资、利益分配及内部监管问题，属于利用闲散资金进行投资创收的民事法律行为，可以设立风险基金。用现代市场经济的风险预防机制，降低合会风险，促进闲散资金流通，带动地区经济发展，为我国民间融资提供有确实制度保障的新方向。

（二）外部措施

1.实行合会登记制与分级监管机制

合会的纠纷难以得到有效解决的重要因素之一是合会未纳入政府金融监管体系。实行合会登记制，任何的民间合会成立都要经政府主管部门审批并登记立案，合会的部分档案材料，特别是签名后的会单报指定的登记机关备案，相关主管部门不定期巡视检查合会运营情况。

此外，应建立分级监管机制。合会问题不是一个单纯的地方性问题，应集村、社区，乡，县，市等自治组织或政府力量，实行动态监管。一旦发现有未进行登记备案的合会，或者备案信息与实际情况不符，存在虚假申报行为的，要及时约谈会首，并将有关信息报告区地方金融管理部门。地方金融管理部门汇总相关信息，由市金融管理部门进行指导，提出优化方案。

2.限制合会主要构成要件

（1）控制合会规模。合会的规模应限于会首在政府主管部门登记时的规模，不得在合会运作期间擅自扩大，吸收新成员入会。

（2）合会发起方式。不得采用标会方式召集组建合会，应以固定顺序、固定出资额、固定得会金额的方式发起。

（3）合会准入条件。合会的会主为年满18周岁的完全民事行为能力人，无经济收入、因失信而和被法院强制执行的人员不得参与合会。60周岁以上的自然人原则上不得作为会首召集合会。^[^]

（4）合会运转周期。原则上合会运转周期不应超过5年，运转周期较长的合会应得到政府部门特别许可，由会首提供足额担保。

（5）合会资金用途。合会资金应用于生产经营、子女教育、家庭生活，不能贪图享乐、肆意挥霍或从事违法犯罪活动。

3.法律救济

合会倒会或被清算时，人民法院应当将其纳入民事案件受案范围，予以受理。合会的书面协议可被认定为会首与会脚签订的特殊借贷合同，参考适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。司法解释没有规定的，适用民间习惯，最大程度地保障债权人的合法权益。

五、结语

笔者认为，民间合会的存在具有合理性，风险规制亦有必要性。现阶段，中国处于经济体制转型的深水区，更需发挥民间资本对社会主义市场经济发展的促进作用。将民间合会纳入立法体系，以法律加以规制，在立足我国民间合会发展现状的基础上，借鉴其他国家和地区的成熟立法，引导民间融资健康发展，使民间合会的相关法律趋于完善与成熟。

论农村资金互助社的法律监管

张顺^[^]

（金宝搏官方188法学院，湖南长沙410006）

摘要：农村资金互助社作为一种新型的农村金融机构，实行社员民主管理，被认为是最贴近农村金融发展的组织。它的设立为农户和农村小企业的融资提供了新途径，有助于解决农村地区融资困难的问题，体现了国家放宽农村地区银行业金融机构的准入政策，发展“三农”。然而，近五年来，资金互助社的发展并不顺利，资金来源不足、民主参与管理不够、监管等问题都凸显出来，农村资金互助社的发展陷入了停滞的状态。本文将以法律的角度，从农村资金互助社的发展现状出发，分析其存在的意义以及现存的问题，对农村资金互助社的可持续发展提出相对应的建议。我国的农村资金互助社的发展仍处于初期，针对其存在的问题，对症下药，进行制度改革，从而发展国家的农村金融。

关键词：农村资金互助社；合作金融机制；可持续性发展；法制改革

一、农村资金互助社的发展现状

为改善农村金融服务，中国银行业监督管理委员会(以下简称“银监会”)于2007年1月22日发布《农村资金互助社管理暂行规定》(以下简称《暂行规定》)，就农村资金互助社的相关问题进行了规定。《暂行规定》第二条规定：农村资金互助社是指经银行业监督管理机构批准，由乡（镇）、行政村农民和农村小企业自愿入股组成，为社员提供存款、贷款、结算等业务的社区互助性银行业金融机构。从该条设定来看，农村资金互助社的筹款方式是村内部吸收资金，并对村内部社员提供金融性业务。作为一种典型的合作型金融，它的目的是为了打破农村商业性金融为主的现状，解决农民个人、农村小企业融资困难的问题。

从2007年至今，农村资金合作社已发展近12年。2007年3月9日，吉林省梨树县闫家村百信农村资金互助社是我国首家全部由农民自愿入股的村级农村互助资金社。银监会曾于2009年发布《新型农村金融机构2009－2011年总体工作安排》，计划在3年时间内组建61家农村资金互助社。但是，由于群众积极性、银监会审批等方面的原因，在2011年底的时候，全国范围内取得银监会金融业牌照的农村资金互助社只有46家。在2011年之后，各地频频发生借资金互助社之名非法集资跑路事件，农村资金互助社因此陷入了几乎停滞的发展状态。2015年5月26日，慈溪市伏龙农村资金互助社解散。时至今日，获批的农村资金互助社总数量为48家。^[^]该48家农村资金互助社主要分布在吉林、山西、四川、浙江等地，由此可见，农村资金互助社暂时还没有普及到全国。

二、农村资金互助社的发展意义

（一）农村资金互助社设立的必要性

农村资金互助社的发起人姜柏林认为，农村资金互助社的发展是农民与国家的共同选择，这有利于调整农村生产关系、改善农村市场交易条件、健全农村金融体系。^[^]《暂行规定》第三条规定农村资金互助社实行社员民主管理，以服务社员为宗旨，谋求社员共同利益。农村资金互助社是新型的合作金融组织。我国建国以来，合作金融发展还经历了中国农村合作基金会和农村信用合作联社的组织形式，但最后都无疾而终了。中国农村合作基金会因资金投向非农，高息放贷，积累了大量金融风险。因此，其于1999年偃旗息鼓退出历史舞台。而农村信用社在发展过程中经营商业化，大多数学者认为农村信用合作社已不符合真正的合作制原则。

由于农村社会的偏僻闭塞而且具有极强的地缘性，以及农村金融需求量小、季节性分散的特点，目前只有合作金融机构才能广泛适应我国农村金融的需求^[^]。现今，尽管由于农村经济以小农经济为主的历史原因，农村农民和小型农村企业对贷款的个体需求量不大，但总体需求越来越高。再加上农村合作基金会的被撤回和农村信用社的商业化，农村缺少真正意义上的为农村服务的农村金融机构。因此，农村资金互助社作为典型的合作金融机构，具有存在的必要性。

（二）农村资金互助社发展的可行性

1.农村资金互助社以血缘、地域为纽带，社员间借贷信息对称

“乡土社会的信用不是对契约的重视，而是发生于对一种行为的规矩熟悉到不假思索时的可靠性。”^[^]信贷市场的商业银行和借款人之间的信息是不对称的，借款人对自己的财务状况、投资的预期收益、投资风险情况显然比商业银行更为清楚，况且，有些借款人为了达到取得贷款的目的还会隐瞒或提供虚假资料。商业银行要了解借款人的真实情款、事后监督、追回贷款等的成本和代价较大。

相较于商业银行的商业环境，农村社会是熟人社会。基于血缘、亲缘、地缘的关系，社员因为熟悉和人口流动性低而信任，彼此之间的财产状况、贷款用途、还款能力等信息是非常了解的。这就有效地解决了信贷中“信息不对称”的问题，村民之间朴素的道德正义感的约束力，从而使贷款的风险大为下降。习惯规范的存在对于农村资金互助社的风险管理大有裨益。实践也表明，基于长期经济合作和在此基础上产生的共同利益，加之社区共同道德信念和价值标准的约束，农村资金互助社的农户违约率低。^[^]

2.农村资金互助社的社员贷款成本较低，手续便捷

商业性农村银行以营利为目的，服务对象主要是农村龙头企业，农村中小企业和其他资金雄厚的农村主体。农村中的低收入的农民和小企业由于资金缺乏，难以满足的商业银行的规定的高门槛的贷款条件，陷入贷款难的困境。根据《暂行规定》第四十二条第一款规定：农村资金互助社的资金应主要用于发放社员贷款，满足社员贷款需求后确有富余的可存放其他银行业金融机构，也可购买国债和金融债券。农村资金互助社以给社员发放贷款为主要业务，体现它致力于解决低收入村民和小企业贷款难的决心。

不同于传统信贷，农村资金互助社具有特殊性，它采取的是信用贷款，社员以自己的个人品质作担保，不需要缴纳高额的风险补偿金，资金成本低。农村村民不需要提供担保，他们一般会及时还款给农村资金互助社，因为一旦违约，不仅仅会丧失继续接收资金互助的权利，还会背负沉重的心理负担。同社的村民都是平常生产生活中常打照面的熟人，违约的话，本人的声誉会受损，家庭形象与社会交往的关系等因素共同作用，没有人想冒这样的风险去欠款，况且这个款可以称之为“公款”。

农村资金互助社借贷的审核手续便捷，尤其是小额贷款几乎都能做到随叫随到。因此，特定的乡村社会环境决定了农村资金互助社的贷款简便、灵活。它的设立减少了一般商业贷款的中间环节，缓解了社员日常生产、生活方面的急需资金，起到了互帮互助的作用。

三、农村资金互助社的发展问题

（一）市场准入的要求过高

《暂行规定》第九条对设立农村资金互助社应的人员、资金、场所和设施条件进行了规定。《暂行规定》第十条规定，设立农村资金互助社，应当经过筹建与开业两个阶段。《暂行规定》第十一条和十二条分别规定了互助社在筹建阶段和开业阶段应当向银行业监督管理机构提供的文件材料。《暂行规定》第十四条规定，农村资金互助社的筹建申请由银监分局受理并初步审查，银监局审查并决定；开业申请由银监分局受理、审查并决定。银监局所在城市的乡（镇）、行政村农村资金互助社的筹建、开业申请，由银监局受理、审查并决定。

从上述规定来看，农村资金互助社的设立条件和繁琐的审批程序抬高了互助社的准入“门槛”，实践证明，广大农村地区难以达到这样的高要求。现今的中国农村，除了已登记的48家农村互助社，还有一些农村村民自发的未登记的互助社。由此可见，资金互助社的注册资本过高会导致没达到要求的部分互助社走向非法的道路，甚至会排挤获得法律资格的互助社，进而破坏农村金融市场秩序。

（二）融资制度存在缺陷

《暂行规定》第四十一条第一款规定：农村资金互助社以吸收社员存款、接受社会捐赠资金和向其他银行业金融机构融入资金作为资金来源。根据该款规定，农村资金资金来源丰富多样。但是从实践来看，农村金融具有季节需求性的特点，服务对象相对城市金融的服务对象要分散性，这就造成了农村金融机构的运行存在高成本、低收益等问题。社会捐赠是十分有限的。由于缺乏具体详尽的政策支持，从其他银行业金融机构融入资金比较困难，它们也几乎不会自甘风险去投资农村资金互助社。所以农村资金互助社的资金几乎仅来自于本社村民和农村小企业的自认存款，运行资金往往不能满足社员的需求。

《暂行规定》第二十条第二款规定：社员入股必须以货币出资，不得以实物、贷款或其他方式入股。互助社的资金来源主要是社员，然而银监会对其出资认定比较严格，只能货币出资。我国农村村民的可支配收入不高，这无疑加剧了农村资金互助社的筹集。

（三）内控机制和内部治理不善

一方面，在内部治理方面，由于农村资金互助社有小银行的功能，在利益面前，诱惑难挡，有强烈的发展自我的冲动。随着业务的不断拓展，农村资金互助社会出现丧失原有的信息优势的危机，增加贷款等成本，可能会重蹈覆辙，走上农村信用社的发展轨迹。^[^]笔者列举一个有代表性的农村资金互助社——梨树县闫家村百信农村资金互助社——我国第一家农村资金互助社。根据银监会官网2017年10月12日公告的行政处罚信息：因违规办理域外存款、贷款，违规垫款购建办公楼，该社理事长负领导责任受到处罚。^[^]以百信农村资金互助社为例，32名发起人中村组干部4人，占发起人总数12.5%；党员5人，占发起人总数15.6%；具有初中学历18人，占发起人总数56.3%；具有高中学历3人，占发起人总数9.4%。^[^]我国农村资金互助社的各社员的文化程度普遍不高，欠缺法律知识、金融知识等专业知识，缺乏专业管理知识的人员，财务管理制度不健全，社员法律意识淡薄，这都严重制约了农村资金互助社的发展。

另一方面，农村资金互助社内部存在内部控制意识淡薄、民主参与管理度不够等问题。《暂行规定》第三条规定：农村资金互助社实行社员民主管理，以服务社员为宗旨，谋求社员共同利益。《暂行条例》第二十三条规定农村资金互助社社员参加社员大会，享有一票基本表决权。社员代表参加社员代表大会，享有一票表决权。这些规定体现了农村资金互助社的民主、互助的组织方式，但是，在实践中，由于社员对于表决权的行使比较消极，流于形式，却没有完全做到民主。^[^]

（四）监管存在缺陷

农村资金互助社的合作金融的属性使其监管措施要有别于商业银行。^[^]我国农村资金互助社与商业银行的监管相比差别不大，而事实上互助社的监管措施大部分是借鉴传统商业银行的政策，农村资金互助社缺乏单独针对本身特质制定的法律法规。当前的监管方式十分死板，不能适应互助社的要求。另外，根据《暂行规定》第五十三条规定，银行业监督管理机构按照审慎监管要求对农村资金互助社进行持续动态监管。农村资金互助社试行审慎管理，这种方式过于严格，阻碍了互助社的可持续发展，并导致大部分互助社经营困难。

（五）社会认可度低

农村资金互助社从2007年才正式发展起来，目前只在吉林、山西、四川、浙江等地存在48家，发展的地区数量有限，影响有限。在实践中，农村信用社和农村商业银行等金融机构在农村的影响力较大；村镇银行、农村贷款公司等新型农村金融机构发展比农村资金互助社要快很多。对于农民来说，农村资金互助社是新生事物，发展缓慢，在全国缺乏显著成效，农民认知度不高，对其有一种未知的畏惧感，欠缺主动发展该类组织的积极性。

四、农村资金互助社的法律建议

（一）继续保持合作金融制

针对其农村资金互助社的发展的天然优越性，在其接下来的进一步发展中，应该充分利用农村村民间借贷信息对称的历史遗留优势，继续保持其合作金融的特性，落实合作制的原则。《暂行规定》中规定的一人一票的民主管理制度，本身十分符合合作制的要求，在实践中，应当加强各社员的自主意识，积极参与互助社的管理，避免只有少数社员参与管理。

（二）适当降低准入条件

我国农村经济互助社的目前实行的准入条件对于广大农村地区来说还是存在诸多阻碍，审批程序繁琐。银监会应该适当降低互助社的准入门槛。在设立程序上，改审批制为登记制，不再机械按照传统商业银行的设立程序操作。农村资金互助社是微型互助合作金融组织，其范围仅限于村、乡级。正如实践表明，繁琐的设立程序严重阻碍农村资金互助社的可持续发展。再者，我国银监会的最低一级也是地市级别的，农村资金互助社的筹办的时候，在交通费用方面、语言沟通方面、时间耗费等方面都影响了互助社设立的效率。因此，农村资金互助社的准入监管权应当下移至县级办事处。

（三）完善融资制度，增加政策性支持

基于当前农村的社会环境，互助社的发展还不成熟，没有足够的实力与传统商业银行、新型农村金融机构中的村镇银行和贷款公司相竞争。互助社的经营风险高，难以从外部融入资金，需要国家建立专项的发展基金。^[^]由于农村资金互助社无法也不适合通过发放贷款融资，但是国家可以在商业银行、政策性银行与互助社的合作方面进行开放及鼓励。再者，银监会可以对互助社在制度方面可以适当改制，适当提高存款利率和降低贷款利率，以此途径来促进村民本身融资，尽管这个作用不大。笔者以为，对于处于发展初期的农村资金互助社来说，国家的大力支持，即建立专项基金，是增加融资最佳途径。只有在受到政策支持发展后，互助社的社会作用才能在实践中体现出来，以部分互助社的成功发展，以点带面，增强其影响力，并最终在全国范围的农村施行。

（四）加强互助社内部管理

在内部管控方面，一是应当建立资金互助社的信息披露制度，互助社的资金流向和业务应当真实的交由银监会监督。互助社应当按照规定向社员披露社员股金和积累情况、投融资情况、贷款及经营风险情况、盈利及其分配情况、案件和其他重大事项。^[^]二是在农村资金互助社引进具备法律知识、金融知识、管理知识的专业人才或者对社员开展相关知识教育讲座。

（五）建立专门的外部监管措施

在外部监管方面，毋庸置疑，农村资金互助社是需要监管的。“农村资金互助社的独立自主性决定了政府对其监管应当是有限的”^[^]但是互助社的监管现在存在监管过严的问题，应该放缓监管程度，不必像商业银行那么严格，毕竟其可以利用自身特性免去很多风险。

五、结语

基于农村的“熟人社会”环境，我国农村资金互助社有着社员信息共享、社员贷款简便等发展优势。尽管农村资金互助社的发展命运多舛，但在“三农”问题的解决上，其有存在的必要性。经过实践的验证，农村资金互助社的发展存在市场准入要求过高、发展资金来源不足、监管制度僵化等诸多困难。笔者通过分析，建议农村资金互助社在接下来的发展中，需要继续适用合作性金融制度、适当降低其市场准入条件、增加政策性资助、建立适当的内部控制和外部监管制度等等。另外，在其发展过程中，也要注意不要高利放贷和商业化，避免走上农村合作基金会和农村信用社的老路。农村资金互助还在发展初期阶段，出现一些不足是很正常的。笔者希望通过自己对农村资金互助社的发展现状分析和给出的法制建议，对互助社的可持续发展起促进作用，让互助社走出一条崭新的发展之路。

我国村民环保自治模式法律问题的思考

——以湖南浏阳市金塘村为例

梁杰^[^]

（金宝搏官方188法学院，湖南长沙410006）

摘要：近年来，随着国家对农村环境保护工作越来越重视，一些地区在农村环境保护工作中开始创新，采用了村民环保自治模式，并取得了不错的成绩。但是，村民环保自治模式在实践过程中，也产生了诸如缺乏法律依据、政府权力义务不明确、监管组织存在缺陷、缺乏环境纠纷解决机构的问题，这些问题严重的限制了村民环保模式发挥其所应当发挥的积极作用。要解决这种问题，首要是进行立法，其次明确政府在村民环保自治模式中的权利义务与完善监管组织的设置，最后赋予村民委员会环境纠纷的调解权利，从而让村民环保自治模式发挥其应有之效能。

关键词：村民环保自治模式；立法；赋予权利；完善设置

2017年底，习近平总书记在党的十九大中提出实施乡村振兴战略，强调“加强农村基层基础工作，健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系”。十九大会后，为加快推进农村人居环境整治，进一步提升农村人居环境水平，中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发了《农村人居环境整治三年行动方案》，提出相对具体的乡村环境保护措施。2018年初，中共中央、国务院发布了《关于实施乡村振兴战略的意见》（以下简称《乡村振兴的意见》），该意见中提到“加强农村突出环境问题综合治理”。2018年5月18日，全国生态环境保护大会在北京召开，习近平总书记在会上指出“要持续开展农村人居环境整治行动，打造美丽乡村，为老百姓留住鸟语花香田园风光”。这些文件一方面表明党中央、国务院对农村环境保护工作的重视与农村环境保护工作的重要性，另一方面也意味着地方各级政府需要加大力度解决农村环境问题。

目前，一些地区在农村环保工作中采用了村民环保自治模式，这种村民环保自治模式在农村环保工作中起到了相对大的作用。通过实践证明，村民环保自治模式既是弥补基层环保部门监管缺失的必备之策，又是推进生态环境治理现代化的重要举措。2007年，长沙市的浏阳市首创“村民环保自治”模式，通过创建“环保促进会”、制订“环保村规民约”以及实行“乡村环保听证制度”等方式，极大的改善了浏阳市农村环境状况，使农村旧貌换新颜。^[^]虽然村民环保自治模式在农村环保工作中起到了许多作用，但也不可避免的出现一些问题。

一、浏阳市金塘村环保自治模式及其特点分析

（一）浏阳市金塘村环保自治模式

浏阳市金塘村的养殖业是该村的重要经济支柱，养殖业一方面为金塘村村民带来了经济来源，另一方面也带来了污染，这些污染严重影响了村民生活质量。在长沙市启动了“新农村、新环保、新生活”三新行动的契机之下，金塘村找到了一个适合自己的村民环保自治模式，这个模式主要是在政府引导与村内力量推动的共同作用下而形成。在模式形成以前，主要由政府组织环保专家到金塘村宣讲环保知识，并开办了湖南省第一所农民环保学校，这一行动的主要作用是提升村民的环保意识，让村民意识到环境对他们生活的重要性，从而促使他们参与到环保活动中来，专家入村、开办环保学校的形式为环保自治模式奠定了环保思想基础。随后，在环保宣讲起到了增强村民环保意识的作用后，政府随后鼓励村民参与环保，并支持村民成立环保促进会，逐渐推动村民环保自治模式的形成。其中，环保促进会是村级环保自治组织，独立于村民委员会，不受村民委员会的领导，村民可以通过环保促进会行使自己的环保自治权。在村民环保自治模式初创之时，这一模式并非十分完善，例如环保规则以及监管制度的缺失。但随着“三新行动”的深入开展，金塘村也在不断的探索以及完善村民环保自治这一新模式，为了这一模式更好的运行，首先，金塘村通过村民委员会主持村民大会通过了《金塘村环境保护村规民约》，规定了一些村民需要遵守的环保规则以及明确村民责任，还实行门前三包和联户保洁。^[^]其次，推广了乡村环保听证会制度，保证村民有效参与到村里环保决策中来，也保证了环保决策的公平公正性。最后，还制定了村级环保规划，对村内进行环保规划。除此之外，金塘村的村民环保自治模式还在政府的帮助下进行“三化三改，三池三园”^[^]建设，这一建设为农村环保建设提供了设施，改善了金塘村的环境，是村民环保自治模式得以运行的前提之一，缺少这些设施辅助，村民环保自治模式难以实施运行。

（二）浏阳市金塘村村民环保自治模式的特点

金塘村村民环保自治模式具有三个特点：第一，自治性。金塘村村民环保自治模式是村民自治管理环境的方式之一，具有自治性是毋庸置疑的。但是金塘村的环保自治模式中所具有的自治性应当要与村民委员会所具备的自治性做一定的区分。村民委员会的村民自治性是《宪法》、《村民委员会组织法》等法律所赋予的法定自治权利，这种法定的自治权利，意味着村民委员会必须严格依照法律规定来行使自己的权利，不能在法律未规定的范围内去扩充自己的权利，而其他环保自治模式的自治性是意定的自治权利，即村民为了保护环境而自愿对环境进行自我管理的权利，这种权利虽然也是在法律的框架之下设立的，但是这种意定的自治权利所涵盖的范围相较于村民委员会的法定的自治权利更大。

第二，民主性。金塘村模式所采用的环保促进会以及乡村环保听证会等形式，充分发挥了村民的作用，赋予了村民参与村内环保活动权利，赋予村民在参与环保听证会的权利，体现了一种民主性。因此，村民环保自治模式具备民主性。

第三，科学性。金塘村模式也反映了村民环保自治模式具备科学性，这种科学性体现在模式所采用的方式上，比如进行村级环保规划以及环保听证会的设置，这就是科学性的一种体现。

第四，及时性。这种及时性是指环保监督的及时性。一般情况下，基层环保部门对农村环境承担着环境监管的职责。但是，通常情况下农村距离基层环保部门较远且相对分散，基层环保部门又常常面临着人员配置不够的问题，往往是“在基层两、三个人监管三四个镇”^[^]，并且农村环境常见的污染有化肥滥用、农药滥用、垃圾乱扔、生活污水随意排放、秸秆焚烧等，这些污染种类繁多，隐秘性以及随机性强，基层环保部门难以及时进行监督，导致基层环保部门在农村地区难以发挥其应该发挥的作用。在农村之中，对农村环境变化最敏感的莫过于居住在这个范围内的村民，由村民组成环保自治模式，可以及时的发现环境污染的情况，然后对这些污染能够及时管控。

第五，多元性。从金塘村环保模式来看，充分发挥了政府、村民委员会、村民、党委等的多个主体作用。多元性是环境现代化治理一个重要方面，是实现由传统国家生态环境监管向现代国家生态环境治理转变的过程的措施。^[^]多元主体多方共治也是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要方式之一，^[^]这种多元性特点促进乡村环保工作的发展。

二、从浏阳市金塘村模式看我国村民环保自治模式面临的法律困境

（一）村民环保自治模式的立法缺失

从金塘村的村民环保自治模式中来看，村民环保自治模式的运行依靠的规则与依据主要是乡规民约，缺乏法律依据对其予以规定。这种立法缺失，与国家对农村环境保护工作重视程度有关。在改革开放以后，城市工业化进程加快，工业污染增多，农村污染由于较为分散、零碎，与工业污染相比，具有隐蔽性，加之对农村环境污染严重性认识较为缺乏，从而在立法时主要针对城市环境问题进行立法。

村规民约是村民委员会管理本村事务的一种管理规范，也是一种全面调整村农村所社会关系的社会规范。^[^]这种社会规范在农村广泛存在且在农村事务管理、处理村民关系上起到了相当大的作用。在农村环境工作中村规民约也起到了相当大的作用，如长沙市金塘村制定了《金塘村环境保护村规民约》，在这一环保规则的指引之下，金塘村环境治理卓有成效。但是村规民约也存在着相当大的局限性，一方面一些村规民约内容过于空泛、原则化，不具有可操作性。另一方面村规民约通常对违反规则的村民通过舆论谴责或者心理强制的方式进行制裁，这种道德的制裁很难起到惩罚的作用。当然，除舆论谴责或者心理强制的手段之外，在一些村落的村规民约中，还可以看到一些诸如罚款的制裁手段，但是依据《村民委员会组织法》第二十七条第2款规定，^[^]村规民约中不能规定这种剥夺村民合法财产的制裁手段，这些侵犯公民合法权益的制裁手段因为违法而不能实施。由此可见，村规民约是一种没有“牙齿”的环保规则，在污染和破坏农村环境的违法成本远远低于违法付出的代价时，这种规定将难以遵守，不利于村民环保自治模式发挥其应当发挥的作用。这一问题并非金塘村存在，所有采用村民环保自治的乡村都存在着这一问题，我国目前尚未有一部法律法规对村民环保自治模式予以规定。

（二）政府在村民环保自治模式中的权利义务不明确

从金塘村模式来看，村民环保自治模式的形成外部需要政府的引导，内部需要村民内部的力量，但是村民环保自治模式的形成最重要的是靠政府。政府在村民环保自治中提供了资金力量以及专家力量，如果缺乏政府的支持，村民环保自治模式很难建立起来，也很难发挥其应有的作用，如“三化三改，三池三园”的基础建设，缺乏这些基础建设，一些污染物通过村民自身的力量很难处理，即使建立起村民环保自治模式，也会由于这一客观原因导致这种模式流于形式，难以发挥作用。然而，政府在村民环保自治模式中有哪些具体的权利义务还十分不明确，难以充分发挥政府这一主体作用，一方面难以最大程度发挥村民环保自治模式最大功效，另一方面会抑制村民环保自治模式的发展。政府在村民环保自治模式中的权利义务不明确的问题除了在金塘村存在，还存在于其他乡村的村民环保自治模式之中，如长沙市长沙县的安沙镇、广元市苍溪县元坝镇将军村、宁波市周塘西村等这些村民环保自治模式中，政府的权力义务并不明确，未能发挥政府的作用。

（三）村民环保自治模式中监管组织存在缺陷

村民环保自治模式中处于核心位置的是环保自治监管主体。在村民环保自治模式中，监管主体有两类，一类是拥有环境管理权的村民委员会之中，即被法律赋予了环境管理权的基层群众自治组织，由村民委员会充当该模式的环保自治监管主体。另一类是独立于村民委员会的环保自治组织，与基层群众自治组织处于平等地位。村民委员会是否具备环境事务的管理权是一直备受争议的问题。如果依据《村民委员会组织法》第二条第2款和第八条第2款的规定来看，村民委员会具有管理公共事务和公益事业的职能，也有保护和改善生态环境的职责。^[^]从村民委员会多年管理事务的实践经验来看，村民委员会在管理农村环境事务有以下几个优势：第一，村民委员会可以组织村民制定与环保相关的乡规民约，为环保自治提供相关操作规则。第二，村民委员会在农村中具有相当强的威信，在执行过程中，遭遇的阻力较小，且对环境监管的效率会相对较高。第三，村民委员会有资金维持环保监管进行下去。但是，村民委员会作为农村环保监管者，也有着其弊端。依据《村民委员会组织法》第八条规定，村民委员会有促进农村经济发展的职责。经济发展与环境保护两种权能都纳入村民委员会之中，这有既当污染者又做监督者的嫌疑，且无有力第三方进行监督，这容易造成在环境监管中对自己与对他人所采取的措施存在不可避免的差距时，即对受监管的村民严格于对自身的监管，受监管村民会认为这是选择性监管，从而导致村民委员会和村民之间产生矛盾。同时，依据《民诉解释》第六十八条规定，只有在与他人发生民事纠纷的情况下，村委会才能作为诉讼当事人。因此，村民委员会不具有参与公益诉讼的资格，那么在监管过程中发现有破坏农村环境的行为，难以通过诉讼来进行救济。

独立于村民委员会的环保自治组织，其优势在于它的独立性以及它与村民委员会之间相互牵制、监督，可以避免由村民委员会作为环境监管主体时，自己既是监管者又是污染者且无有力机构对其监督的情况发生，作为第三方监管组织，更具公正性。金塘村采用的就是这种环保自治模式，从金塘村的环保促进会的情况来看，这种类型的环保自治组织的缺陷在于，环保促进会是由政府或者基层群众自治组织扶持建立起来的，对其具有一定的依赖性，并且这类环保组织要履行职责有时会受到村民委员会的制约。同时，环保促进会成立后主要是由“村内强人”担任会长，村里党员充当骨干，这种人员构成虽然能在一定程度发挥基层党组的力量，但是这种固定的人员构成不利于充分发挥村民主体力量。除了金塘村的环保促进会这种环境监督主体，在别的村民环保自治模式中存在另一种环境监管主体，如长沙市马蹄塘生态小组以小学生作为环境监督主体^[^]，这种环境监督主体虽然避免了环保促进会所存在的问题，但是以小学生作为监管主体，依据学生的认知水平，所能监管的范围十分狭窄。

在诉讼参与方面，环保促进会属于村级环保组织，也与村民委员会一样存在缺乏提起公益诉讼主体资格的问题。在农村环境污染来源有几种，一种是农村村民的生活污染，一种是从事农业活动产生的污染，如烧荒、喷洒过量农药、村内小作坊污染等，还有一种是外来的工业污染。在金塘村模式中，环保促进会主要监管的是村民的生活污染以及从事农业活动产生的污染问题，缺乏却对外来的工业污染监管的权限。这种监管缺陷的形成原因主要有两个，一个原因是法律并没有赋予环保促进会对外来工业污染监督的权限，另一个原因是环保公益诉讼制度不完善，环保促进会属于村级环保组织，不具备公益诉讼的主体资格。缺乏公益诉讼的主体资格和缺乏对外来工业污染监管权力，难以达到农村环境治理的目的。

（四）村民环保自治模式缺乏村内环境纠纷调解机构

在乡村之中，对农村生产所产生的污染进行监管，是最容易引起村民之间产生纠纷。生产具备经济效益，许多村民的经济来源主要来源于农业生产。相关监管机关及人员对农村生产所进行环境监管的时候，难免会对其是否存在村规民约以及法规规定的污染行为或者破坏环境行为，与其他村民产生纠纷。在金塘村模式中，虽然有村级环保听证会，但是这个听证会的主要是对一些排污量大的项目举行听证，针对一些小的纠纷举行听证，听证会难免开得过于频繁，影响别的村民的生产生活，从而导致村民因参与村民环保自治模式过于麻烦而抗拒参与。

三、完善我国村民环保自治的法律对策

（一）完善农村环境保护的相关法律法规

1.建议国家出台一部农村环境保护的全国性法律

由于农村污染具有隐蔽性、复杂性以及难管理的特点，许多针对城市环境污染的法律法规以及法律制度可能在城市污染防治以及预防环境破坏上发挥相当大的作用，而在农村环境保护工作中处处受限，所起到的作用也微乎其微。^[^]现行的《环境保护法》在农村环境问题上的规定过于原则性，缺乏一定的可操作性，并且“环境法在环境保护特别是农村城镇化进程中的实际效能尚未达到人们的预期要求，一些农村社区环境污染和生态恶化已经到了相当严重的程度，保护和改善环境的立法目的因为对农村环境问题认识上的滞后和调整机制的缺陷而没有完全实现，出现了环境立法不断增多但农村环境形势依然严峻的局面”。^[^]

在其他环境保护的单要素法律法规中虽然规定了一些与农村环境相关的规定，如《水污染防治法》第四章第四节规定了农业和农村水污染防治问题处置，在农村水污染防治起到一定的作用。但是这些规定缺乏体系化。因此，可以在对农村环境污染以及破坏的状况进行充分调研以后出台一部农村环境保护的全国性的法律，并将村民环保自治的内容纳入这部法律里面，这一方面体现出国家对农村环境保护的重视，为农村环保工作提供一部行之有效的农村环境保护法。另一方面也为村民环保自治模式提供管理的规则，指导农村环保工作。与此同时，可以在这部全国性的法律中赋予村民环保自治模式处罚权，确保村民环保自治组织在发现村民违反相应的规定时拥有法律赋予其的处罚权。

2.地方依据村民环保自治模式的特点进行地方立法

村民环保自治模式在各地区呈现出不同的特点，如果仅用一部法律对村民环保自治模式予以规定是不够全面的，也难以囊括各种各样的村民环保自治模式。地方政府以及地方人民代表大会拥有地方立法权，可以制定与环境保护相关的政府规章或者地方性法规。相对于抽象性的法律、行政法规来说，地方性法规以及政府规章更具备可操作性。在地方立法中，依据本地区的实际情况可以具体的对村民环保自治模式进行规定，把基层群众自治组织、环保促进会的权利义务进行细致的规定，也可以把一些程序纳入地方立法中，让村民环保自治模式在法律法规以及规章的规定之下依法运行，为农村环境保护提供长效机制。

（二）明确政府在村民环保自治模式中的权利与义务

政府在村民环保自治模式中所起到的作用是不言而喻的，应当明确政府在村民环保自治模式中的权利与义务，即政府应当具有指导监督村民环保自治工作的权利，也有为村民环保自治模式提供资金保障、专家保障等义务。赋予政府监督权，是由于村民环保自治模式中环保自治组织独立于村民委员会，两者地位是平等的，难以受到村民委员会的监督，就需要政府这一强势主体对环保自治组织监督，对环保自治工作进行监督，以避免环保自治工作流于形式，难以发挥其作用。政府承担资金以及专家保障等义务，主要如前文所述一般，村集体的基础设施建仅设靠村民资金是难以建设的，只有在政府的支持下，才能建起完备的设施，从而辅助环保自治模式。但值得注意的是，政府的权力与义务应当在其实际状况允许的情况下行使与承担。因此，明确政府的权力义务是为了推动政府对农村环保工作的积极性，也增强政府对农村环保工作的重视程度。

（三）完善环保自治模式的监管组织设置

其一，构建一个独立的环保自治组织。不管是村民委员会充当监管者还是如金塘村的环保促进会充当监管者，它们都不可避免的存在一些缺陷。相比之下，独立的村民环保组织因其独立性更能起到监管效用。这是由于村民委员会虽然具有环境保护事务管理的职权，但因其有时是污染者之一，让其充当监管者还是相当不合理。不仅村民委员会充当监管者不合适，原有的如金塘村模式的环保促进会由于其过于依赖政府、村民委员会以及“村内强人”而缺乏独立性，从而不适合担任监管者。因此，需要设置独立的环保自治组织，让其不受政府、村民委员会制约，公正、客观的对农村环境的污染以及破坏行为进行监管。然后让村民委员会提供一些辅助的工作，在两个自治组织共同发挥作用情况下，实现农村环保自治监管活动。

其二，在立法过程中赋予环保自治组织更多的监管权，扩大环保自治组织监管的范围，让它的监管范围不限于农村的生产生活，还可以对在农村范围内的工业污染进行监管。对于工业污染监管，一般情况下有三种处理方式：第一种，在立法中赋予村民环保自治组织公益诉讼的权利以及监管外来工业污染的权利，让它能够监督外来工业污染；第二种，无需赋予村民环保自治组织权利，让其向基层环保部门举报即可；第三种，让具有环境公益诉讼主体资格的组织与村民环保自治组织“结伴”，由村民环保自治组织发现后交由具由公益诉讼资格的环保组织进行起诉。这三种方式，由于村民环保自治组织自身经费较少以及成员缺乏专业知识的影响，即使赋予其公益诉讼的主体资格，也难以达到预期的效果。而后两种，向基层环保部门举报，相对直接，处理的效率也会相对较高，但是在向基层环保部门举报后，也可能存在基层环保部门不作为的情况，如湖南省株洲县的一家药企业将超标废水偷排湘江，当地群众多次举报，基层环保部门却不作为，任其继续排污。^[^]因此，第二种方式也不能完全起到作用。可以将第二种方式与第三种方式联系起来，在第二种方式无效时，由“结伙”的具备公益诉讼主体资格的环保组织进行起诉。两者相结合，能够弥补村民环保自治组织的缺陷。除了赋予其对工业污染有监督权，应当赋予其环保法律法规在农村的实施的监督权，对于拒不执行环保法律法规的个人，村民环保自治组织可以对其批评教育或者上报政府环保部门，由政府环保部门进行处理。^[^]

其三，改变环保促进会的人员构成，打破固定的人员组成方式。环保促进会的会长选择，可以参照村民委员会选举的方式进行选举，从而更能体现村民的意志。同时，环保促进会的人员，应该由每户村民轮流替换，从而实现“人人都是监管员”，一方面能够让村民参与到环保活动时，提升村民的环保意识。另一方面，人人都参与，也更能保证环保自治模式的公正性。

（四）赋予村民委员会环境纠纷调解权利

依据《村民委员会组织法》第二条第2款规定^[^]，村民委员会是具备民间纠纷调解权的。但是在实际生活中，这种调解具备主动性以及被动性，这种主动性是村民委员会在获悉村民间有纠纷时，主动上门调解。被动性在于，村民委员会有时候不主动上门进行调解，而等有纠纷的双方主动到村民委员会要求调解时再进行调解。无论是主动性还是被动性，都存在着很大的随意性，如若村民间不选择村民委员会介入，则村民委员会就无权调解。但与其他民间纠纷不一样的是，环境保护中的纠纷不仅仅是污染者与环保自治组织之间的纠纷，还是污染者与在村落范围内依赖村内环境生活的全体村民间的纠纷，这是因为环保自治组织代表的是这个环境中所有村民的利益。这种环境纠纷的解决需要一个解决的途径，而通过诉讼仲裁的手段成本过高。因此，赋予村民委员会一种主动调解环境纠纷的调解权利是必不可少的，这种环境纠纷的调解权必须是主动的，强制的，任何人都不能拒绝，最终解决不了，再通过司法途径解决。

论对扶贫领域中村干部腐败问题的治理

陈历文^[^]

（金宝搏官方188法学院，湖南长沙410006）

摘要：在脱贫攻坚的时代背景下，村干部腐败问题愈演愈烈，造成了很严重的社会危害。基于对典型案件的分析，笔者发现此种腐败问题具有涉案主体职级低和涉案金额小、腐败类型多样但相对集中和涉案人员多为“村两委”的“一把手”的特征。致使其发生的原因也是多方面的，既有主观方面的因素，也有客观方面的因素。其中，主观因素有村干部工资不高并且法律文化素养偏低和村民的权利意识薄弱，而客观因素则主要表现为监管制度的不完善和落后的乡村文化。因而强化对村干部廉政思想的教育、完善村干部的监管制度并加强社会主义农村文化的建设，应该是治理这一问题比较有效的方法。

关键词：脱贫攻坚；村干部；腐败问题；治理；监管制度；思想文化

一、引言

实现共同富裕既是社会主义的本质要求，也是中国共产党人始终努力的方向。自改革开放以来，尤其是自“八七脱贫攻坚计划”实施以来，我国已成功使六亿多人摆脱了贫困。然而，根据国家统计局发布的《2017年国民经济和社会发展统计公报》的数据显示，按照每人每年2300元（2010年不变价）的农村贫困标准计算，则2017年我国农村的贫困人口仍有3046万之多。^[^]换言之，我国脱贫攻坚的任务依然还很艰巨。在党的十九大报告中庄严地向世界宣告，我国将在2020年建成全面小康社会。为了实现这一目标，势必要补齐农村社会发展的短板，即要增加对广大的农村地区尤其贫困的农村地区的投资建设。作为农村社会领导人的村干部势必要在这一事关国家大计的工程里承担比较重要的角色。因之，将会有很多的资金经过他们的手中。

据此，若不对其进行切实有效的监督，则很可能会滋生比较严重的腐败现象。正如有学者所指出的那样，近年来，由于国家对农村补贴力度不断加大，而基层工作者又具有较为灵活的自由裁量权，以致“小官贪腐”时有发生，社会危害非常严重。^[^]毋庸讳言，自党的十八大以来，在党中央的坚强领导下，经过六年的反腐败努力，我国不敢腐的目标已初步实现，反腐败斗争压倒性态势也基本形成。然而，尽管我国在“打虎”乃至“打大老虎”方面成绩显著，并积累了不少经验和方法，但是面对无数的“苍蝇”，却时常感到棘手，一时还未找到相对有效的解决方法。^[^]

有鉴于此，笔者拟对中央纪委国家监察委网站于2018年4月在其开辟的“扶贫领域腐败和作风问题曝光专区”中集中曝光的10起涉及村干部腐败问题的典型案例进行分析^[^]，挖掘其背后的原因，并针对性地提出一些建议，以期能对脱贫攻坚中村干部的腐败问题的应对有所裨益。

二、扶贫领域村干部腐败问题的基本特征

根据笔者的统计，在这10起典型案例中，涉案人员共计11人。其中，被处以警告或者开除党籍等非刑罚制裁方式的有6人，而受到刑事追究的则有5人，且他们绝大多数都为“村两委”的“一把手”。此外，从案件的腐败类型上看，则以骗取和截留相关资金为主。据此，扶贫领域腐败问题的基本特征为：

（一）涉案主体职级较低，涉案金额较小

如上所言，为了打赢脱贫攻坚战，即补齐农村社会发展的短板，就必须加大对广大的农村地区的投资建设。因之，作为农村社会领导人的村干部自然且当然地要在这一事关国家大计的工程里承担比较重要的角色。正是在这样的背景下，“小官贪腐”问题日趋严重。也正是因为涉案人员的职级都比较低，以致他们有权经手的扶贫资金比较有限，因而每个案件所涉及的金额都不是很高。据统计，在这10起典型案件中，涉案金额在五万元以下的有6起，占比60%；涉案金额在五万元以上十万元以下的有3起，占比30%；而涉案金额在十万元以上的只有1起，占比10%。不难看出，至少就总体而言，扶贫领域村干部腐败问题所涉及的金额都不是很高。

（二）腐败类型多样，但相对集中

脱贫攻坚既为一个整体工程，就势必会涉及很多领域，并且也需要有很多具体的方法。“党的十八大以来，精准扶贫成为新时期扶贫开发的战略指导思想，从中央、地方政府部门到行业，根据致贫原因和发展需求分类施策，一项项具有针对性的举措瞄准贫困‘病根’，实施‘靶向治疗’，实现从‘大水漫灌’到‘精准滴灌’，进而实现精准脱贫目标。”^[^]在精准扶贫的背景下，村干部不但要积极履行传统的管理职能，同时还要主动承担带领贫困群众脱贫致富的责任。譬如危房改造补助、粮食补贴、五保户等相关资金的申报与发放，新农村建设工程的招标以及集体自留山的出租等。正是由于村干部所要负责的事情变得更加繁杂多样，加之村民的认知能力和民主意识又相对较低，以致基层腐败问题比较严重，且腐败的类型非常多样。

如图1-1所示，在这10起典型案例中，既有吃拿卡要、优亲厚友等腐败行为，也有骗取、截留、套取和冒领扶贫资金的腐败行为。不过，虽然腐败的类型较为多样，但是它们也不是平均分布的，而是呈现出相对集中的态势。最多发的还是经济领域的腐败问题，也即以骗取、截留、套取和冒领的形式非法获取国家的扶贫金。

图1-1

（三）涉案人员多为“村两委”的“一把手”

“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对腐败”^[^]。换言之，权力具有天然的扩张性，若无有效的监督和制约，则必然会滋生腐败。我国是一个幅员辽阔的大国，据民政部发布的《2016年社会服务发展统计公报》的数据显示，截至2016年底，我国乡级行政区划单位有39862个，基层群众自治组织有66.2万个，其中，村委会共计55.9万个。^[^]如此大的范围，这么多的机构，难免会出现权力监督和制约的真空。加之，其自身又无有效的监督和制约的机制，以致身处“天高皇帝远”的农村社会的村干部往往可以“为所欲为”。一旦他们抵抗不住金钱的诱惑，就会陷入贪污纳贿的泥沼中无法自拔。据笔者对10起典型案例所涉人员之职位的统计，发现绝大多数腐败案件不是村党支部书记实施的，就是村委会主任实施的，并且又以村党支部书记实施的居多。也就是说，在扶贫领域村干部腐败问题的案件中，涉案人员多为“村两委”的“一把手”。具体情况如图1-2所示。

图1-2

三、扶贫领域村干部腐败问题多发的原因

尽管扶贫领域村干部腐败问题具有涉案主体职级低和涉案金额也不大的特征，但是其所具有的社会危害性却不容小觑。一方面是因为我国正处于全面建成小康社会的决胜期，以扶贫领域村干部的腐败问题为代表的基层腐败势必将有碍乡村社会的发展；另一方面则是由于村干部从某种程度上而言是党和政府在村民心中的代表，他们的腐败行为必然会给党和政府的形象带来不应有的消极的评价。因之，对扶贫领域村干部的腐败问题，不但不可等闲视之，反而还应予以重视。接下来，笔者将结合扶贫领域村干部腐败问题的基本特征，从主客观两个方面剖析其之所以多发的原因。

（一）主观方面的原因

1.村干部的工资普遍偏低

诚然，至少就目前的村干部而言，他们所要履行的职责已超过了群众自治组织本来所要承担的职能。正如有学者所言，“村干部除了解决村民日常纠纷、反映村民需求，大部分时间忙于项目申报与实践、填制各种报表、应付上级检查、接待来自各类研究部门的调研，加班加点是常态”。^[^]与之较高劳动程度的付出不相称的是，他们的工资普遍较低。以四川省遂宁市为例，村干部一个月的工资还不到2000元。^[^]相对于现在的物价水平，在他们又无其他经济来源的情况下，迫于生计和尊严的需要，寻求另外一条“便捷之路”势必会成为他们的共识。也就是说，对更好的物质生活的渴望会使他们对自身行为的要求变低，进而走上贪污纳贿的腐败之路。从扶贫领域村干部腐败案件的腐败类型多以经济领域的腐败问题(骗取、截留、套取和冒领的形式非法获取国家的扶贫金)为主的基本特征来看，便是很好的例证。

2. 村干部的法律文化素养普遍不高

农村社会的贫困很大程度上是文化贫困所致，这一现象在村干部的队伍中亦非常突出。有学者对西部某县的村干部进行考察，发现就其学历情况来看，多数是初中或高中学历，有些甚至只有小学学历。^[^]由于他们的文化素养本来就不高，加之平时又不注重学习，以致乡村干部的廉政意识和法律意识都比较薄弱。在面对利益和法纪抉择的时候，他们往往会选择前者而肆意妄为。以集中曝光的典型案例第24例——《宁夏回族自治区西吉县马莲乡巴都沟村党支部原书记虎生慧虚报冒领危房改造补助资金问题》为例，作为村干部的虎生慧就是因为廉政和法律意识薄弱，在没有抵抗住金钱诱惑的情况下，利用其职务的便利，以其妻及其个人的名义先后两次占用危房改造指标，领取补助资金2.2万元。

3.村民的权利意识不强

村民的权利意识是衡量农村政治民主化的重要标准，同时也是保障村民自治权的重要基础。但是，因我国社会长期存在的城乡二元结构所导致的农村在经济、政治以及文化等方面的滞后，使得村民的权利意识普遍不强。加之，在我国大部分的农村地区，“三留守”人员已成为农村的主要人群。^[^]所以在权利意识本来就比较低的农村地区，在村民中权利意识相对强一点的青壮年大都外出务工而致权利意识最低的“三留守”人员构成主要人群的情况下，其政治民主化的程度无疑会变得更差。很多时候，他们不但不知自己享有哪些权利，而且也不知国家有哪些利民政策惠及了他们。另外，他们对基层腐败问题也麻木不仁，甚至还默认腐败行为的存在。因而就算知道某些干部腐败，只要没有涉及到他们自己的利益，他们往往会出于多一事不如少一事的心态置若罔闻。事实上，就算是涉及到了他们自身的利益，他们也可能会因“民不与官争”的传统心理或者不知如何维护自己的权益而忍气吞声。在集中曝光的典型案例中，有些案件的腐败分子之所以许久才被发现和查处，就是因为村民的权利意识不够，导致他们不愿、不能乃至也不敢去揭发村干部的腐败行为。于是，村干部有恃无恐，在贪腐的道路上越走越远。

（二）客观方面的原因

1.监管制度不完善

诚然，扶贫领域村干部的腐败问题之所以愈演愈烈，一个重要的原因便在于对村干部的监管制度不完善。首先是体现在对村干部的任用制度的不完善上。虽然《村委会组织法规定》中有对村委会干部选举的规定，但是由于没有更细致的解释和更具操作性的办法，使得对村干部的任用存有很大的漏洞。即依照目前的选任制度，村干部的任用权实际掌控在少数领导的手中。他们在选用下属时，出于自身利益的考虑，往往会优先选择自己的亲朋好友或者对自己的利益有帮助的人。另外，大部分村党支部干部和村委会干部都是一套人马，一人身兼数职的情况比较普遍。不但村小组组长和会计由村委会直接任命，而且受我国行政管理体制实行“一把手”负责制的影响，乡村社会也实行“一把手”负责制，即村党支部书记和村委会主任对村里的事务往往有最后的决策权，从而导致村民会议流于形式。正是因为乡村“一把手”的权力较大，而又无有效的监督和制约机制，以致他们很容易就自我膨胀。从集中曝光的典型案件所涉及的腐败分子多为“村两委”的“一把手”的情况来看，便很好地说明了这一点。

其次，监管制度不完善体现在村级财务管理制度的不健全。主要表现为以下几个方面的问题：财务管理不规范；审批手续不规范；财务公开形式化；财务人员法律意识薄弱、业务不精。^[^]正是由于村级账目管理不规范且审判比较混乱，从而导致任何村干部签了字都可以批。虽然我国农村地区早已推行了具体的财务公开制度，但是却因公开的内容往往过于笼统，甚至有些账目不是弄虚作假，就是含糊不清，以致形同虚设的公示栏竟成了少数村干部中饱私囊的“挡箭牌”。此外，从事村级财务会计工作的干部的业务素养也不是很高，甚至有些都不知道基本的会计常识和职业操守，基本上是惟领导之命是从。这些都给腐败分子有了可乘之机。

2.农村社会的文化陋习

尽管在历经了革命、改造、改革和转型后的农村社会的社会秩序已大不同于费孝通先生当初所概况的“礼治秩序”——依靠乡土社会中的礼俗力量构建并维系。毕竟国家的和法律的力量已渗透到乡村社会的基层，并对农村秩序的构建起到显性作用，且当前农村秩序的形成和维持机制也包含了行政的和自治的两种。不过还是应承认，“礼”和俗或习惯的力量在农村社会秩序的构成中仍发挥着十分重要的作用。[]换言之，在乡土气息依旧很浓的农村地区，尤其是在更加落后的中西部的农村地区，“人情社会”和“关系社会”的观念依然很浓。农村干部大都来自于本村，并且相互之间很熟。在熟人社会的感情拉拢下，村干部很容易就会卷入“亚腐败”乃至腐败行为。在集中曝光的典型案例中，有数起是村干部优亲厚友和“吃拿卡要”的腐败问题便是最好的例证。毫不夸张地说，熟人社会的人情和关系成了乡村腐败的文化土壤。逢年过节或者有其他喜事的时候，大家都有相互送礼的习惯，尽管这无可厚非，但有些人却打着操办喜事的旗号去行行贿索贿之实。总之，虽然农村社会的人情性确实给农村社会的管理带来了一定的便利，但是也很容易使村干部迷失自我，更让大家形成了“托关系”的习惯。

四、扶贫领域村干部腐败问题的防范与治理

（一）强化对村干部廉政思想的教育

“打铁还需自身硬”。换言之，如果村干部自己都不能做到奉公守法，则且不说他们是能否真的可以带领村民脱贫致富，恐怕就连基本的农村社会秩序的维护也会是一个大问题。因为“对基层党员干部的思想政治教育重视不够与落实不力，在一定程度上导致了乡村社会矛盾化解主体的思政教育自觉不足与乡村治理能力不高”^[^]，所以为了提高村干部的整体素养，并使他们自愿甚或乐于做到廉洁奉公，就必须强化对他们进行廉政思想的教育。

首先，是要提高对村干部进行廉政思想教育的重要性的认识。鉴于扶贫领域村干部的腐败问题发生在我国行政体系的末梢，且又具有涉案人员职级低和涉案金额小的基本特点，以致其很容易为大家所忽视。然而，千里之堤溃于蚁穴，如果与村民具有天然紧密联系的村干部不能洁身自好，反而还自甘堕落，则不但会有碍全面小康社会的如期建成，而且还会损害党和政府在广大村民心中的形象。而建立有效而严厉的惩罚机制，使潜在的腐败分子基于利害得失的考虑而不敢腐，固然是一种比较好的预防和治理腐败的方式，但是在笔者看来却不是最好的方式。因为这种功利主义的治理观不免有把人视为是欲望之奴隶的嫌疑，而加强对村干部廉政思想的教育，使他们洁身自好并以腐败为耻，无疑是更好的选择。然而，很多地区对村干部进行廉政思想教育的重要性的认识还很不够，以致对村干部进行廉政思想教育的工作往往流于形式——以开会和发布文件为主，而鲜有内容和形式上的创新。因之，想要创新对村干部进行廉政思想教育的方式，进而增强村干部的廉政意识，从而使农村社会风清气正，则必须提高对村干部进行廉政思想教育的重要性的认识。

其次，是丰富对村干部进行廉政思想教育的内容和形式。村干部之所以腐败，一方面固然是因为经济拮据，另一方面则由于他们文化水平低下而导致的法律意识淡薄和伦理道德观不强。因而在对他们进行廉政思想教育的时候，除了基本的廉政思想的教育以外，还应适当地补充文化知识、法律知识以及伦理道德等方面的内容，以此提高他们的思想认识，并让他们以腐败为耻。至于教育的形式，则既可以树立正方两个方面的典型的形式，即把廉洁奉公者的发展和腐败分子的结局编印成书或者刻制成光碟，再把它们发给村干部并要求他们写观看和写学习心得，借以矫正一些边缘腐败分子的腐败心理，进而实现防止腐败行为的发生。此外，还可以利用新农村建设平台，建立廉政文化中心，有条件的市县还可以组织送文化下村活动，在其下辖的行政村举办廉政文艺晚会，宣传廉政思想。

（二）完善对村干部的监管制度

虽然通过强化对村干部的廉政思想教育对于预防腐败的发生具有十分重要而明显的作用，但是我们也应明白，光靠强化思想政治教育也是不行的，至少是比较乏力的。除此之外，还应从村干部的管理制度入手，即建立健全有效的制约和奖励机制，既要把村干部的权力关进制度的牢笼里，也要适时地提高他们的福利待遇，进而使他们不想腐、不能腐、也不敢腐败。

首先，是要强化对村干部的权力的制约和监督。如上所述，正是由于乡村“一把手”的权力较大，而又无有效的制约和监督的机制，以致他们很容易就会走上贪腐的道路。因之，强化对他们的制约和监督是十分必要的。为了实现这一目标，笔者认为可以从以下几个方面努力。第一，要进一步完善村干部的选任机制，既要从立法层面上使《村委会组织法规定》中关于对村委会干部的选举的规定更具有操作性，同时也应对什么人才可以当选村干部做出更为细致的要求，坚决规避一人身兼数职的情况；第二，要明确村干部的职责分工，避免出现相互干扰的情况，这样不仅会减少因滥用职权而导致的腐败，而且也会提高办事的效率；第三，则是要强化对村干部的监督，可以通过设立县一级监察委员会的驻乡派出机构，以强化对村干部的监督。

其次，是要完善村级财务的管理制度。“好的村级财务状况是村级组织发挥正常功能、确保村庄社会稳定的基础条件，是完善乡村治理体系和提高农村基层组织治理能力的一项基础性工作。”^[^]为了使村级财务的管理更加规范，而不至让腐败分子有机可乘，就必须汲取目前因其管理上的失位而导致一系列问题的教训。一要规范票据审核制度，村级财务票据的签核必须要由村委会主任签字，并加盖村委会的公章，其他任何人签字都无效；二要规范财务人员任职制度，明确村级会计和出纳须分离；三要建立审计监督制度，定期对扶贫资金进行审计，避免扶贫资金挪作他用。

最后，是要提高村干部的福利待遇。除了对村干部进行思想政治教育和完善对其的制约和监督机制以外，也应提高他们的工资待遇。很多时候，他们也不想为了一时之利而走上违法犯罪的道路，只是由于经济太过拮据，不得已才出此下策。提高他们的工资待遇，不仅可以使他们在无后顾之忧的情况下安心工作，也可以对基层腐败具有一定的遏制和预防作用，甚至还可以吸引更多的有识之士来农村发展。

（三）增强社会主义农村文化的建设

基层腐败日趋严重，一方面固然是既有制度不完善和村干部自我约束能力差的表现，但另一方面也是村民权利意识淡薄和农村文化陋习共同作用的结果。据此，增强社会主义农村文化建设不仅是构建社会主义精神文明的要求，也是预防和治理以扶贫领域村干部腐败问题为代表的基层腐败的题中应有之义。而就目前的农村文化发展的现状来看，存在的主要问题还是投入力度不足，硬件设施薄弱和文化娱乐形式比较单一。

首先，是要提高对构建农村精神文明的认识。以前就是相关人员对其认识不足，才会导致对其重视不够，使得对农村精神文明的建设往往流于口号和形式。所以不仅要提高村干部对加强农村精神文明建设的重要性的认识，也要强化包括中央、省、市、县、乡在内的各级政府对其重要性的认识。在提高对其的认识之后，便是要加大对其的投入。一要增强村读报栏、村民图书阅览室、广播电视站、卫生站、运动场等基础设施的建设；二要引导广大农民群众崇尚科学，反对迷信，弘扬先进文化，普及法律知识。籍此以提高村民的思想认识，进而增强他们的权利意识。使他们不但敢于并且也乐于运用自己享有的权利，这样不仅可以激发村民参与村务管理的主人翁意识，同时也能对村干部的权力形成一定的制约和监督作用，可谓一举两得。

此外，还应加强对以宗族恶势力为代表的“村霸”的整治。“在社会整合已经开始现代化的今天，乡村宗族势力仍然是基层权力运行和博弈的强大阻碍力量，很多当地的基层乡镇干部安排支部村书记的时候存在尽量安排自己的亲属和朋友，进而通过基层党组织影响甚至控制基层选举，然后控制农村的公共资源配置实现自己的利益最大化，导致政治角色的异化和扭曲。”^[^]换言之，“村霸”恶势力的蔓延往往会导致农村腐败的发生。因而为了更加有效地遏制村干部的腐败，就必须对以宗族恶势力为代表的“村霸”予以打击。而鉴于“村霸”往往以宗族恶势力为依托的特点，因而对其予以打击的时候，除了必要的较为强硬的行政措施——加大对宗族恶势力的排查整治，还需要从思想文化方面着手，即通过各种文化活动以提高村民的思想觉悟，进而培育他们的法律思维，籍此以降低宗族观念对他们的影响，使“村霸”无寄生之所。如此，则不但有益于对农村社会秩序稳定的维护，而且也可以在很大程度上遏制农村腐败的发生。

论乡村治理体系的完善

——以乡村纠纷解决机制为视角

许燕^[^]

（金宝搏官方188法学院，湖南长沙410006）

摘要：乡村社会治理是实现新时代乡村振兴战略的重要抓手，亦是我国法治秩序建构的重要组成部分。当下，中国许多地方的乡村正在经历着经济、政治以及文化层面的变革，乡土社会也从传统的熟人社会向半熟人乃至陌生人社会转变。乡村社会的纠纷类型以及相应的纠纷解决模式的分析研究不仅能反映出当下乡村治理的概况，而且能凸显出当前乡村社会治理中所存在的问题。本文尝试以大数据的方式来分析当下乡村纠纷的类型及解决纠纷的方式，对目前存在的纠纷处理机制存在的问题进行剖析，并提出改善建议，以期有效地推动乡村治理体系的全面发展。

关键词：纠纷解决；村治理；多元化

习近平同志在党的十九大报告中指出，要“实施乡村振兴战略”。其中报告中主要提到要“加强乡村基层基础工作，健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系，培养造就一支懂农业、爱农村、爱农民的‘三农’工作队伍”。

乡村治理体系的建设是通过对村镇布局、生态环境、基础设施、公共服务等资源进行合理配置和生产，促进当地经济、社会的发展以及环境状况的改善，不断提高广大乡村居民的物质生活水平和精神文明水平，改变“脏乱差”的乡村现状，不断加强基层治理所形成的体系。在我们这样一个乡村人口基数较大的传统农业大国，乡村治理不只是乡村内部的自我管理和发展问题，更关系到党在乡村的执政基础、中国特色社会主义民主政治的发展、国家治理体系和治理能力的现代化建设。在城镇化快速推进的背景下，乡村治理的重要性更突显了。作为中国社会的神经末梢，乡村治理体系的建设对整个国家的民主法治进程尤为重要。

当前乡村矛盾处于多发期，各种纠纷的发生率在不断增加，如何破解乡村社会治理中纠纷解决的难题，化解乡村社会纠纷，是乡村治理体系中关系到广大农民精神文明建设及生活水平的重要问题。这不仅关系到中国法治的发展，更是关系到农村、农民、农业的未来。反观当下，我国乡村的各种纠纷解决方式各自为政，尚未形成合理、有序、高效的多元化解决模式。因此，对当下乡村的纠纷以及相应的处理模式进行分析，进而探索适合当前国情的的多元化纠纷解决机制对于乡村治理体系的建立尤为重要。

一、乡村纠纷处理现状分析

（一）乡村主要纠纷类型分析

受到市场经济的洗礼以及随之而来的工业化和城镇化，村民的利益追求日益呈现多元化的特点，村庄的规则体系和意识形态不断受到冲击，导致纠纷数量的急剧增加以及纠纷性质的变化。人际关系日渐趋向于复杂化，导致矛盾纠纷也开始呈现出复杂性和多发性。过去乡村的纠纷主要是村民之间的琐事和轻微的经济纠纷，而现在的纠纷发生在各个领域，如土地承包、乡镇企业改制过程中的资产流失、基层行政以及司法的腐败、交通安全事故、环境污染等。纠纷涉及面比较广，内容复杂。朱苏力教授曾说过，“随着中国现代化的进程，中国乡村最常见的纠纷已经不再是家长里短、婆媳纠纷。目前中国乡村人民法庭审理调解的案件已经不完全是传统农业社会中的纠纷。至少其中相当大的一部分都有明显的现代化因素。”^[^]因此在这个复杂的背景之下，整个乡村的纠纷呈现出数量增多，纠纷内容更加复杂，纠纷的主体更加多样化的发展趋势。笔者在对全国法院审理的2007-2017年间的乡村相关案例的案件类型（图1-1）分析可知，民刑事和行政案件约占乡村纠纷类型接近百分之九十九的份额，其中比重最大的是民事案件纠纷，其次是涉及刑事案件的纠纷，再者是行政相关案件，其余相关纠纷占比非常有限。下面笔者将主要从涉及民事案件、刑事案件和行政案件中来分析纠纷的主要类型及其原因。

图1-1（数据来源：把手案例）

1.数据统计

（1）涉及民事

通过对中国法律年鉴中2007-2012民间纠纷调解的数据以及对2007-2017十年间的乡村涉及民事纠纷的案件分别进行统计分析后，结果如下图（图1-2、图1-3）所示。在民间纠纷调解的数据分析结果中，邻里纠纷和婚姻家庭纠纷占据民间纠纷的主要位置，而损害赔偿和涉及房屋土地纠纷紧随其后。而在涉及乡村的民事诉讼案由中，排名前三的是交通事故责任、婚姻家庭以及民间借贷纠纷，在排名前十的纠纷中涉及土地问题的纠纷占据了十项中的三项。

图1-2（数据来源：中国法律年鉴）

图1-3（数据来源：把手案例）

（2）涉及刑事

在对2007-2017十年间的乡村涉及刑事案件纠纷进行统计后，得出结果如图1-4所示。近十年来发生在乡村的刑事案件中，纠纷类型排名前三的是故意伤害、盗窃、交通肇事类的纠纷，而在排名前十的案由中也是滥伐林木、寻衅滋事等一般的刑事案件居多，严重刑事案件较少，造成人身伤亡、重大财产损失的重大刑事案件比重较轻。

图1-4（数据来源：把手案例）

（3）涉及行政

从对2007-2017十年间乡村发生的主要涉及行政案件的案由进行统计发现，如图1-5所示在排名前十的行政案件中主要引发行政纠纷的大都是因为土地或是与土地相关的事由，如拆迁、规划、城建等。

图1-5（数据来源：把手案例）

2.乡村纠纷主要类型及形成原因

从以上的数据分析可以看出，在现代新型乡村社会中，传统的邻里纠纷、婚姻家庭纠纷、土地纠纷和其他突发事件纠纷等仍然在乡村纠纷中占较大的比例，但是其纠纷的内容在向复杂化，现代化发展。

（1）邻里纠纷

传统乡村社会的相对封闭性，以及农业生产力不发达，造成的村民需要相互合作的理念。彼此的依赖性较强，使得村民普遍信奉“远亲不如近邻”的观念，与相邻的村民处理好关系对农民来说是十分重要的。随着现代经济和科技的发展，农业种植和收割的机械化，邻居之间的交往频率降低，这种相互之间合作的依存度大大降低了，随之而来的纠纷却是增多了。邻里之间因为相邻的关系容易导致通行、排水、采光、宅基地等纠纷事件，甚至因日常琐事时常发生纠纷。

（2）婚姻家庭纠纷

婚姻家庭纠纷主要包括结婚时的彩礼问题、婚后的老人赡养问题、离婚时的财产分割、子女的抚养等。尤其是近年来，随着文化观念的更新，传统的婚姻观念不断受到挑战，乡村离婚案件呈现持续上升的态势。离婚手续的简便，家庭责任感淡漠使得离婚成为非常简单的事情。离婚也不再具有道德上的羞耻感。价值观念的偏差以及不良文化的影响也是离婚率上升的重要原因。

（3）土地纠纷

随着经济的发展，各地都开始大规模的修建公路、铁路的工程，这就不可避免的要占用村民的宅基地或者耕地，这其中的拆迁和土地补偿问题也就成为纠纷发生的主要原因。有的农民土地被征用以后，政府没有进行妥善的安置，造成某些村庄农民无田可种，无工可作，给社会安全稳定造成了隐患。根据中国社会科学院乡村发展研究所的调查结果，乡村土地纠纷己取代税费争议成为目前农民维权抗争活动的焦点。由于土地是农民生存保障，而且土地问题往往涉及巨额经济利益，土地争议往往更具有对抗性和持久性。^[^]

（4）其他突发事件纠纷

发生在乡村的突发事件往往会涉及到刑事犯罪，但是这些刑事案件不仅起因简单，其社会危害性也往往相对较小。虽然农民的法律意识普遍比较淡薄，但随着近年来国家不断地深入基层尤其是对于乡村的法制宣传，大家对于重大的刑事案件都有了相当的辨别能力，同时由于乡村的青壮年大都进城务工，致使乡村多半人数为留守老人和儿童，他们与社会的接触相对而言较少，作案的方式方法单一，因此仅限于一般的刑事案件。同时农民因普通的纠纷产生犯罪还有一个很大的特点，就是大多是伤害类的激情犯罪。这类犯罪多为临时起意，偶然性非常强，大都没有很强的预谋性，且主观恶性较小，犯罪情节也比较轻微。

3.乡村纠纷整体特点

（1）纠纷数量急剧增加

从对2007-2017年乡村纠纷的统计中（图1-6）我们可以了解到，乡村的诉讼案件在2009年以后呈现急剧增加的态势。从中国法律年鉴对于2007-2012年民间纠纷的调解统计可以看出，这里除去国家大幅度降低诉讼费用的原因，更重要的是乡村的纠纷数量在急剧增加。并且进入诉讼的只占小部分，更多的纠纷是通过诉讼外的合法方式，比如私下和解和他人或者组织的调解，还有一些是通过了非法的暴力手段得到了解决。

图1-6（数据来源：把手案例）

（2）纠纷内容复杂

在以前的小农经济社会中，生活相对简单，纠纷类型也比较单一，涉及的人和物绝大多数都在当地，极容易被社会其他人员所理解和调查。因此，可以依据社会中普遍、习惯的行为规则做出判断。^[^]而在由传统向现代转型时期的乡村，利益关系的多元化以及与外界社会交往的增多，纠纷的内容也越来越复杂。

如图1-5中可看到法院审理的人身权案件中出现了生命权、健康权和身体权等纠纷，而且数量较多，这不仅反映了农民法律意识的提高，更对基层政府以及司法机构处理纠纷的能力提出了更高的要求。以往婚姻家庭纠纷中仅仅涉及简单的财产分割和子女归属等问题，现在许多离婚财产分割同土地拆迁补偿等问题结合在一起，使单一的纠纷形式变得更加复杂。此外，还出现了村务管理纠纷，征地拆迁纠纷，环境污染纠纷等。

（二）纠纷解决方式分析

有学者曾针对村民面临纠纷时对于解决方式的选择做过调查问卷，问卷中针对“当您与他人发生纠纷后，您会选择的解决方式的问题，在列出的九种解决途径中，排前三位的分别是：协商解决（私了）、找村干部解决、到法院（法庭）解决。”^[^]而且作者通过对中国法律年鉴中的纠纷解决的方式进行统计和分析对比，可以看出乡村的主要纠纷解决方式主要是私力救济中的调解和公力救济中的诉讼方式。但是当这两种方式依然不能使得村民对纠纷处理的结果满意时，村民往往会采取二者之外的救济方式——上访。

图1-7（数据来源：中国法律图鉴）

1.调解

从民众的心理来讲，遇到纠纷首先期盼调解或者和解。“居家莫讼”、“一场官司十世仇”的观念都表明了，只有在迫不得已的情况下民众才会诉诸法律。曾有学者对村民的问卷调查显示（如图1-8），村民发生纠纷时首选的解决途径除自行协商解决外便是调解。因为乡村的人际关系相比陌生化的市民生活要复杂的多，血亲、姻亲、世交、友邻等关系混杂在一起。最重要的是这种人际关系在纠纷解决后还需要继续维持下去。

图1-8

从图1-8也可得知，村民选择进行纠纷调解的主要人员大都是这些村庄的当家人与政府的代言人——村干部。这使得调解组织的成员本身就属于纠纷双方所熟知的人，虽然他们同时也是“国家干部”，但这全然不同于“外人”的官方裁决。正是由于这“双重”的身份，这些村干部在进行纠纷调解时，一方面能够晓之以理、动之以情，对当事双方进行苦口婆心的劝导。由于熟悉各家的情况，通常这种劝导都能对症下药，达到效果。有的时候，劝导之外还要加上各种的远期利益的许诺，如个人承诺对“吃亏”的一方进行补偿。另一方面，在面对个别不听劝导，“软”政策失效的时候，村干部可以动用他们“国家干部”的身份，同时援引正式的法律对纠纷双方进行训斥甚至或明或暗的“威胁”，让各方当事人由于惧怕国家强制力量而选择遵从他们的调解结果。根据黄宗智教授的研究，“这些只是有记录的调解的数字，也就是说只是半正式的干部调解制度的数字，官方调解数字其实严重夸大了调解功能的收缩，有记录的调解其实限于半正式的社区干部调解，它是伴随非正式调解的增加而来的。”^[^]

2.司法途径

但是我们也应看到，在处于转型期的乡村社会，虽然民间调解在解决民事纠纷中起着重要的作用。但是法律在民事纠纷的解决上也扮演着越来越重要的角色。如下图（图1-9）数据统计分析所示，自2013年开始法院所受理的乡村民事纠纷案件开始大幅度的上涨，它表明随着现代化进程，随着人口流动，以居住地为基础的纠纷解决方式的重要性正在降低。^[^]1991年我国民事诉讼法将民事诉讼的基本原則从“人民法院审理民事案件应当着重进行调解”修改为“应当根据自愿与合法的原则进行调解，调解不成的，应当及时判决。”这也导致了进入九十年代以后，诉讼量的急剧增长。

图

1-9（数据来源：把手案例）

3.上访

上访作为非常规救济手段在国家政治体系中处于十分尴尬的处境。对于无法用调解的方式解决的纠纷或者当事人不服的判决，是选择继续上诉、申诉还是上访直接反映出了中国司法在乡村的运行状况。有的当事人在走出法院大门那一刻已经决定要去告“御状”，也有的当事人是用尽了各种救济途径以后无奈上访。无论如何，上诉与上访的关系还是构成了转型期我国乡村甚至整个国家法治发展的悖论。对这一现象的分析，将有助于我们理解我国当前乡村社会纠纷的处理机制。村民在接到违背自己利益的判决后，对于法院和法官的不满连同最初的利益纠纷一起成为他们上访的“诉求”。经过一轮法律程序，农民已经了解到了法律严格的程序性以及关于证据的要求，而上访却没有这么严格的要求，没有举证质证的繁琐程序，更适合村民们日常的情感宣泄和诉苦式表达。在农民的理解中，不管是去法院还是去政府，只要能解决自己的问题就可以。申请再审也不一定是对法律的信任，上访也并不必然是对政府的信任。二者哪个管用就用哪个，这种实用主义哲学贯穿着纠纷解决过程的始终。上访机构在特定的时间里发挥了一定的作用，但是随着法治的深入发展，上访机构的负面作用越来越凸显了。根据中国权威新闻机构调查显示，上访者中有绝大多数是农民，但是随着乡村法治化进程的不断推进，上访的数量也逐渐的在降低（如图1-10）。

图1-10（数据来源：中国法律年鉴）

二、乡村纠纷处理存在的问题

（一）调解机制存在的不足

从上述数据分析状况来看，调解在乡村社会对于百姓的纠纷解决发挥的作用十分的重要。但是从上述数据中也不难看出，我国现有的调解机制存在着诸多的不足之处，其最主要的表现是在对调解的法律规制以及调解的效力方面。

一是相关法律法规不健全。我国法律、法规只是在对调解机制给予存在合理性的承认，但在具体适用程序、如何适用、相关部门管辖权限以及成果保障等方面没有明确的规定，这直接影响了调解机制的权威性、公信力，致使调解达不到应有的效果。某些当事人在调解后再反悔，这在使用各种调解方式的情况下都并不少见。这是基层调解方式所引发的一个悖论性话题。^[^]同时也是造成目前人民调解作用力不强的重要原因。伴随着乡村社会治理资源的重新整合，国家权力逐渐取代了传统宗族调解、人民调解的地位，实现了对乡村的全面控制，就连村委会也具备了一定的官方色彩，其背后的强制力对自愿性有侵蚀的趋势，调解本身所具有的自治性、自愿性等天然优势难以得到保证。此外，在强调和谐社会的大环境中，调审不分、调解人员有意识或无意识地对当事人采取以判促调、以拖促调等各种措施也在不同程度上损害了调解的自愿性，出现“强制调解”的现象，甚至有些做法直接损害了法律原则。

二是相关机构设置不明确、不规范、不统一。我国法律、法规只规定了哪种行为可以适用调解、仲裁等调解方式，但没有强制适用的规定，也没有明确具体负责的机构、部门，缺少操作流程的详细规定，导致村民在面对现实纠纷时不知向谁申请救济、如何获得救济，这也直接降低了纠纷的调解机制的实用性；

三是多种纠纷的调解机制发展失衡。各种纠纷的调解方式中，国家和社会公众对于正式的准司法调解较为重视，相关的规章制度也比较健全，机构设置相对完善，而对其他在乡村社会中应用最多、灵活性最强的合意型民间调解、协商和解等非司法解决方式则有所忽视，以至于发展缓慢，使得民间调解等实际解决纠纷的功能日趋弱化。

（二）司法救济存在的不足

诉讼作为一门专业性较强的技术活动，在规则认知方面不易为文化知识水平不高的普通村民所接受，在乡村社会的“亲和力”不强。但是从上述数据分析中可以看出，随着乡村法治建设的不断深入，国家法律日渐走进了乡村地区，逐渐为普通村民所熟知、认可并接受，成为人们解决纠纷的重要方式之一。然而人们在打官司的过程中，直接面对诉讼程序繁琐、时间持久、成本费用高昂等现实难题，加之诉讼本身所具有的强制性容易限制当事人的意思自治，同时法律实践中也出现了法院审结案件质量低、审结案件上诉率提高等现象，这也在一定程度上消减了民众对于法律的信心。总体上看，纠纷的诉讼解决机制逐渐得到村民信赖，但是实际解纷效果却差强人意。党的十八大以来，人民法院依法纠正了一批重大冤假错案，这样的事例所造成的舆论从某些方面表明司法诉讼在审判实践中存在的问题。

（三）上访制度存在的问题

上访作为群体性纠纷的特殊解决机制，意在以“去个性化”的过程，完成个体意见在空间上的聚集、藉由信息的广泛传播、缠讼等策略，将自己的困境建构为国家真正重视的社会秩序问题，以达到控诉官僚主义、腐败等问题的目的。^[^]但是，随着中国法治的进步以及社会的转型，上访制度的负面作用越来越凸显出来。现实中经常出现一些现象，某些村民在出现纠纷时并没有选择调解抑或是诉至法院，甚至其会有意识地规避司法途径，又或者是某些村民在法院对纠纷解决做出最终裁判后失去对司法的信任，于是背起行囊游走于各地党委、政府、人大与政协之间，上访、上告、上北京，以一种非常规的方式向政府“讨公道”。^[^]诚如某些学者所指出的：上访制度是一种重要的有着深厚社会基础的国家制度，但其存在往往以抑制法律的自主性活动为代价。因为它一面敞开大门，向民众提供一种在法律系统之外解决法律问题的途径，一面为对司法活动的行政性干预提供制度化的正当渠道。^[^]由此可见，“上访”己成为中国农民寻找政府部门解决纠纷的特殊形态。

（四）调解机制与司法途径之间的衔接关系尚未理顺

一般而言，一个良性发展的社会应当会向其成员提供多种解决民事纠纷的途径或方式，能够使得民事纠纷主体能够根据法律的规定、按照自身利益的需要，选择与之相对应的纠纷解决方式。这就要求国家在用司法救济保护人民权利的同时，还应该提高民众自我救济的能力。这二者不能偏废，如果片面强调公力救济的作用，即人们对于国家公力救济的期望越多，诉诸公力救济的纠纷越多，国家越来越力不从心，越来越显示出自己的“无能”形象，其权威日益消解：另一方面，乡村的公民自身以及乡村社会越不参与解决纠纷，乡村社会自身的作用就会越被贬低，村民的自治能力和自救能力就越差，就越是为专制提供了理由，公民越加远离民主与法治。因为“司法是正义的最后一道防线，而不是说最正义的防线，更不是说最强大的防线。我们必须明白，“在一个法治社会，司法的作用并不一定要以贬抑其他解纷机制为前提，也不必然意味着更多数量的纠纷必须诉诸司法的途径去解决。”

我们国家在实施“依法治国”政策后，便自然地将大量的社会资源分配给司法机关以及正式的诉讼上，而有意无意地忽视了其他纠纷解决方式的建设，尤其在调解等非诉讼纠纷解决机制上的投入明显不足，调解机制发展速度明显滞后。虽然我国乡村社会中存在着各种多元化的纠纷解决方式，但它们显然发挥的作用远远不够，调解程序与诉讼之间也缺乏功能上的互补和程序上的有效衔接。当下乡村中多种纠纷解决机制各自为战，不能做到功能互补、彼此协调，规范性不强，在实际运行中效率低下、作用不明显、缺乏当事人的信任。在此种情况下，乡村社会迫切需要一套规范对它们进行有效规制。

从专家学者们所进行的理论研究和前文的对于纠纷信息的实践分析两个方面来看，纠纷的诉讼与调解机制在程序衔接方面主要存在以下问题。一是立法上衔接不合理。在纠纷的多元化解决机制的制度设计中，诉讼应当作为解决纠纷的“最后一道防线”，然而实践中却存在起诉冲在第一线、诉讼管辖不了全部争议等问题。二是实践中衔接不合理。目前的政治法律背景下，各种纠纷的解决机制不仅在组织和程序制度建设方面不完善，实际运行中也缺乏合理的衔接，主要表现在基层调解组织、行政机关与法院还未形成良好的互动，调解机制适用效果不理想，分流功能发挥不畅，加重了法院审判的负担。

三、乡村纠纷处理机制对乡村治理的启迪

在转型期的社会大背景下，乡村纠纷的类型和解决机制与传统社会发生了本质的变化：兼具传统和现代的因素使得乡村纠纷的解决既不同于城市社会，又不同于乡土社会。伴随着整个国家的现代化，经济、政治、文化的巨大变革，都要求整个乡村的纠纷解决机制朝着科学化、法治化、理性化的方向发展。从前文的数据分析反观当下我国乡村：纠纷的类型日益复杂化；纠纷的数量也在急剧增长。而现有的纠纷处理机制面对这种复杂的情况暴露出了无力感：乡村民间调解组织解决纠纷能力弱化；司法方式解决纠纷的成本尤其是隐形成本的提高；上访潮的爆发；正式法律制度在民间遭遇“水土不服”等。因此，针对这些纠纷解决机制所存在的问题，需要有针对的完善乡村多元化的纠纷解决机制，以期实现乡村自治、德治与法治相结合的乡村治理体系。

（一）完善乡村内部自治，重视调解职能

从现实情况来看，乡村社会中自力救济方式仍然存在很多不足，比如其结果缺乏约束力、以损害法律原则为代价等。完善乡村自力救济，要注意平衡实体正义与程序正义二者之间的关系，既要如私力救济一样追求实体正义，也要如公力救济一样强调程序正义。法律在纠纷、冲突解决中本身就非唯一选项，并且用法律解决纠纷可能存在负面效应。^[^]一方面，不是所有纠纷都适于用国家正式法律的司法判决来解决，不少乡村纠纷在用国家法律的裁决时，常常面临“失效”；^[^]另一方面，应看到寻求非诉讼调节来解决纠纷正成为另一种显性趋势。

完善乡村内部自治，一是要制定基本的程序要求。和解、民间调解没有统一固定的模式，随意性较强，时间、期限、程序完全由双方当事人以及第三人决定，甚至在解决过程中也存在临时动议的情况。随着乡村社会结构变迁，各类矛盾纠纷越来越复杂，如果没有基本的程序要求，就无法确保程序正义，这就要求各地应该根据实际制定符合现代公序良俗的村规民约规范来调整村民之间的权利义务关系。同时注重完善程序，最大限度的确保公平正义。二是清除民间不良规范。在某些乡村地区的习俗中，存在着一些恶俗、陋俗，这些落后的事物不仅损害法律的权威，还扰乱现代乡村社会的生产生活秩序，地方政府应该通过宣传引导、明令禁止等措施来清除不良习俗，消除可能由此带来的侵害他人权利、破坏国家法律等不良影响，维护村民合法权益。三是结合实际，健全村民调解委员会并发展新型村庄自治组织。我国乡村社会中村落共同体日趋消解、青壮年大规模外出务工经商、适龄人群在外读书就业，乡村自力救济的社会基础日渐薄弱，这是完善乡村自力救济最困难的方面。

乡村调解制度作为“东方经验”，具有独特的价值和作用。运用调解的方式解决纠纷，已经成为许多国家的主流选择之一，代表着未来世界司法改革的趋势。由于具有程序上的灵活性、较小的纠纷解决成本等优势，调解在经济水平相对落后的乡村地区应用极其广泛，并且用这种以法律、道德或人情、面子为“筹码”的方式解决纠纷具有良好的实际效果，比较容易实现“小事不出村，大事不出镇”的稳定局面。

完善调解职能，首先，应保持调解与公权力之间的距离，要积极探索高效率、低冲突、低成本的乡村社会治理模式，避免公权力对调解本身的过多干预。其次，明确调解在多元化纠纷解决机制中的定位。调解工作要顺应中国乡村社会的文化和结构变迁，充分考虑民众的纠纷解决习惯与实际需求，允许不同种类的调解方式根据功能和特色调整其在多元化纠纷解决体系中的功能定位，形成一种多层次、网络化的纠纷调解体系。最后，要加强对调解的立法规制。可以通过制定一部法律或条例促进调解制度在乡村社会的现代化转型。比如，可以从立法层面上就不同形式调解的启动、期限、调解协议制作，调解员中立、保密等原则以及调解程序进行明文规定。实践中推动经双方当事人签字同意的调解协议进行司法确认，增强调解协议的可执行性，提高调解协议的权威性。同时，简化调解程序，更加关注调解的实际效果，使调解在乡村自力救济尚未重建之前能够截留住各类纠纷，真正成为化解纠纷的“第一道防线”。

（二）完善乡村法治建设

司法机关除了要满足民众对诉讼的要求以外，还负责对人民调解协议、行政调解结果的审查确认，为非诉讼纠纷解决方式的运行提供规范和秩序的背景。在构建多元化纠纷解决机制的过程中，人民法院应该积极倡导能动司法理念，推动司法方式与其他诉讼外纠纷解决方式实现整体联动和功能互补。但目前来看，乡村法律环境还不理想，可以从以下几个方面着手进行完善。

第一，加强普法宣传。基于村民对法律的不了解形成的抽象的信任关系，应当不断加大法律知识的传输。当人们对法律系统以及法律知识有较多了解时，在遇到纠纷时才会理性选择合适的救济渠道，所以普法工作仍然非常必要。乡村很多问题越搞越复杂，导致部分人上访，主要还是不了解法律知识，不懂中国的法治和政治逻辑所致。所以，法律知识的普及的确是摆在中国政府面前的极为重大的问题。政府不能只为经济建设，村民也只想到赚钱，最终结果就是变成现代意义上的有钱的“文盲”。实际上，只考虑一方面的发展，而忽视其他相关的看不见的发展的急迫性，那么，这种发展对社会的整体促进作用也是很有限的。所以今后仍然要继续加大法制教育，同时调整宣传方式，将生硬的法律理论与农民的实际生活联系起来，通过活生生的案例展示等群众喜闻乐见的方式“送法入乡”，让遵守国家法律成为村民的行动自觉，变法制部门被动输法为乡村村民主动学法。

第二，简化程序、调整收费。复杂的程序让农民对法律敬而远之，难以平等享受司法资源。基层法院尤其是乡镇派出法庭，要大胆创新，扩大简易程序应用。事实简单或争议标的不大的纠纷，应尽可能适用简易诉讼程序和小额诉讼程序，通过适当降低对农民的收费最大发挥救助政策的现实效应。根据2000年通过的《最高人民法院关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》第二条，人民法院要对民事、行政案件中有充分理由证明自己合法权益受到侵害但经济确有困难的当事人，实行诉讼费用的缓交、减交、免交，确保当事人能够充分依法充分行使诉讼权利，维护合法权益。同时我们还可以探索实行分段收费模式以促进法院调解工作的有效进行。

第三，因地制宜、提高成效。如前文调查分析所示，乡村生产生活中的纠纷多数都是一些鸡毛蒜皮的小事，处理起来也有自己的一套方法，若是单纯从法律的角度解决问题，可能会面临乡村社会情理、习惯等民间规范的强大阻力，因此基层派出法庭在审判过程中也要重视乡土知识，借助社会舆论、道德、情理判断事实，调动当事人的参与和认同，避免僵硬适用法律规则，软化程序对抗，以求情理法的融通和良好的解纷效果，确保司法在处理乡村纠纷方面彰显其应有的价值。除了以上三个方面，还必须进一步厘清司法与行政的关系，推进司法独立，使司法救济真正成为保障村民权益的最后一道屏障。

四、结语

总之，我国的乡村社会治理是一项任重道远的系统工程。从宏观上协调好国家与乡村社会主体的关系，实现政府与乡村社会的有效衔接和良性互动，培养乡村社会村民的自治意识，逐渐引导乡村社会走入“法治”治理的自主管理、民主治理、合作治理的多元灵活的治理之路，以达到充分发挥广大农民群众的主动性、积极性和创造性，走出一条新型的自治、德治与法治相结合的治理乡村社会的大道。

农村纠纷的非诉讼机制初探

尚俊^[^]

（金宝搏官方188法学院，湖南长沙410006）

摘要：社会主义新农村的大力建设和快速发展带来农村了土地纠纷等一系列农村纠纷。传统的纠纷解决机制掺杂了大量的农村保留的习惯法，纠纷解决的方式也较为单一，为确保农村和谐有序发展，保护农业生产，寻求有效的机制解决农村纠纷显得刻不容缓。而非诉讼机制在农村纠纷解决机制中充当着重要的角色，本文将对现行的纠纷解决机制进行梳理，并试图寻求完善非讼机制的对策。

关键词：农村纠纷；非讼解决机制

一、农村纠纷现状

纠纷在现代汉语词典中被解释为“争执不下的事或不易解决的事情”。农村纠纷是指在农村中由于利益冲突而引起的民间纠纷，它作为一种社会现象伴随着人类的生存发展始终存在。因此可以这么说：“有人的地方就有纠纷”。我国是一个传统的农业社会，村落构成了这个庞大国家的肌体。新中国成立以前，农村的纠纷类型简单，通常是和农业生产生活资料有关，例如土地耕作、水源争夺而引发的纠纷。新中国成立以后，随着改革开放的深入进行、社会主义现代化建设的蓬勃发展，我国的城镇化率已经达到58.52%，但是截至2017年底，我国农村常住人口57661万人。^[^]这无疑是一个庞大的数字，也意味着在我国广袤的农村地区，纠纷在一定时期内仍将广泛存在。城镇化的不断发展为农村带来翻天覆地的变化：新的思想观念与农村原有的价值观相冲突、农村产业结构多样化、外出务工人员增加导致人员流动性大大增强……原先落后、封闭的农村正在解体，重构出的是在政治、经济、文化各个方面都日新月异的新农村。然而与农村转型相伴而生的是矛盾的日益凸显，这表现为农村纠纷数量增多，类型也更加多样化。

现存的农村纠纷类型有：

（一）土地纠纷

土地纠纷通常由两方面引起，一是上个世纪八十年代家庭联产承包责任制时期，在承包过程中发生的转包、分配等流转行为；此外，国家取消农业税并给予农民种粮补贴的举措使土地成为财富的来源，让承包地得到农民的高度重视。在这一过程中常发生由土地发包、承包合同履行、承包合同效力争议、农民私下转租土地的行为引发的纠纷。^[^]二是随着城市化的迅速发展，城市的数量与规模迅速扩大。在这一过程中，城市周边的农村通常会被纳入城市规划，政府必然要征收土地用以满足城市扩张、交通设施修建的需求。所以，由土地房屋征收过程中拆迁移民产生的补偿安置金是否满足农民要求、是否能够及时收到补偿款所引发的问题愈演愈烈。农民普遍为了自己“利益”寸土必争，甚至在一些地区矛盾激化之下发生一两个人与政府之间的矛盾演变为集体性矛盾的极端情况。由此带来的后果是：一些村民法律意识淡薄，仍旧认为“法不责众”，并据此采取聚众堵塞交通、哄闹政府、越级上访的方式，试图使政府在胁迫下同意他们的请求。

（二）干群纠纷

按照费孝通先生的观点，传统中国农村是熟人社会、宗法社会。这种社会模式下，通常族长不但是村里的长老，更是乡规民约的执法者与守护人。新中国成立后，农村的宗法思想逐步解体，我国在农村实行基层群众自治制度，由村民选举组成村民委员会，实行自我管理、自我教育、自我监督。然而随着农村的建设步伐的加快和经济的迅速发展，农村基层干部的监管制度上存在漏洞逐渐显露，基层村干部内部滋生腐败。例如在招商引资过程中收受贿赂、拿取回扣或是在发放低保金过程中层层克扣。此外，还有一些基层干部“官本位”思想严重，完全摒弃了服务意识、公仆意识，滥用权力、以权谋私，不为农民解决实际问题。更有甚者，与村里的黑恶势力相互勾结，欺霸村民。南方周末2014年的一份统计数据表明，约三成农村涉黑案件有村官参与。涉黑村官中，22.5%的村官是黑社会性质组织头目包装而成的；67.5%的村官上任后，为了控制乡村摇身一变成了黑社会性质组织的头目；还有一些黑社会性质组织替村官打击政治对手，干预农村村官的选举。^[^]以上这些问题，往往会引起村民的不满，由此引发干部与群众之间的矛盾，引起双方之间的对抗。

（三）婚姻家庭纠纷

婚姻家庭纠纷主要是指对婚姻法所确定的权利义务发生的争议和由其所确认和保护的身份关系处于不稳定状态，以及以身份关系为基础并与身份关系有着密切联系的财产事件。^[^]传统农村在旧有婚姻观念仍奉行“父母之命，媒妁之言”，且夫妻双方婚后在乡务农，婚姻关系比较稳定。但是随着人口流动性增强带来的外出务工人员增多，部分外出务工人员在外地再次结婚，引发较多“打工外遇型”离婚案件。此外，在一些经济较为落后、人们法律意识淡漠的偏远地区，大男子主义仍支配着人们的行为。在这些地区，家庭暴力问题十分广泛，而且除夫妻一方外子女也会遭到虐待甚至遗弃。许多老人也不会在得到善待。新观念不断冲击着农民的婚姻观，婚姻的不稳定性增强，农村的离婚率快速上升。而且在离婚时，财产分割与子女的抚养问题也极易引发矛盾。

（四）邻里纠纷

除了上述的三种纠纷，邻里间的纠纷也是一种较为常见的纠纷类型。通常表现在两个方面：首先是与农业生产生活经营相关，例如因用水便利，相邻关系，房屋的通风，采光等问题发生纠纷。其次是日常生活琐事，比如酒后打架斗殴，聊天斗嘴的行为。

（五）农村环境纠纷

改革开放以后，广大农村地区纷纷开始招商引资，化工厂、造纸厂等高耗能、高污染的工厂纷纷建立。工业生产必然要排放污水、废弃物等。由于监管不严，这些工厂往往只追求经济利益，不对垃圾进行处理而直接排放，引发水质恶化等严重问题。农业生产方面，村民大量使用化肥、农药来保证粮食产量。农村居民生活条件不断改善的同时环保意识却没有同步跟上，又因为村里环保设施不到位，农村垃圾数量大幅度增加，进而引发了社会上说的“农村垃圾全靠风刮”的乱象。上述农村环境问题不仅严重影响农村居民正常生活秩序。很容易影响村落与村落的关系，发生纠纷。

以上纠纷当然不是现阶段农村所有纠纷类型，但是这些纠纷具有代表性和高发性。一份调查报告显示，在全国176个村庄有效样本中，土地类纠纷的占比最高，为47.16%；家庭内部纠纷占比次之，比重为31.25%；土地纠纷是纠纷的最主要类型。^[^]总而言之，社会结构的变化之于农村，即是一场变革。传统的价值观念不断发生变化，人们的权利意识也在逐渐增强。农村纠纷已经显露出多元化、数量增多、矛盾纠纷突发性、群体性的特征。村民与村民之间，村民与基层村干部之间，村民与政府之间纠纷与日俱增。除去传统的婚姻，家庭纠纷、邻里纠纷、合同纠纷、征地补偿纠纷等新型纠纷也层出不穷。

二、现有农村纠纷解决机制的问题

（一）诉讼解决机制

诉讼是一种典型的纠纷解决模式，是国家司法机关在当事人和其他诉讼参与人参加下，按照一定的方式和程序，解决具体的争议活动。在所有的纠纷解决方式中，是目前纠纷解决机制中最有效、最权威的，是维护社会和谐稳定的最后一道防线。^[^]然而通过诉讼手段解决纠纷在当前态势的农村似乎情况不尽如人意。根据中国人民大学的一份调查报告显示：村民倾向使用社会网络解决纠纷占了69.5%的比例，倾向通过政府部门解决纠纷的占了15.6%，倾向通过司法部门解决纠纷共占14.9%。^[^]诉讼机制作为一种纠纷解决方式在农村纠纷的解决中使用率如此之低原因是多方面的：第一，纵使农村经济发展态势良好，政府也经常开展普法活动，但是民间习惯法的观念仍旧停留在农民的精神观念中并制约者他们的行为，现行的法律制度规定在与传统的思想道德观念、风俗习惯起冲突的时候，村民们会按照旧有的逻辑行事。其次，诉讼方式在他们看来仍等同于从前的“打官司”，“厌诉”的心理导致诉讼被认为是家丑外扬，完全不符合其固有思维。另外，无论是发生在农村的何种纠纷，纠纷解决以后矛盾双方仍要在同村居住，如果通过诉讼方式解决则难免伤了和气。因此农民宁愿选择更为柔和的方式解决双方之间的纠纷。乡村在一定程度上依旧是费孝通先生笔下的“乡土中国”。第二，诉讼机制本身的特点与农民所追求的纠纷解决低成本的目标产生冲突。诉讼机制具有一套严格化、规范化的流程。首先，诉讼需要要缴纳案件受理费；其次，缺乏完备的法律知识的农民需要聘请律师，支付不菲的律师费；最后，诉讼程序有严格的审理期限，农民需要到法院按时参加诉讼，为此一些交通不便、路途遥远村落的农民甚至要暂时停止农活。这样一来，通过诉讼的方式解决纠纷需要高额的时间成本、经济成本，对于经济相对不是富裕的农村居民来说，这无疑是一场耗时耗力的持久战。尽管诉讼已是如此不易，农民还要承担败诉的风险。因此繁琐的司法程序并不为农民接受。农民的目的仅仅是快速解决纠纷、维护自身利益，为了“程序正义”牺牲“实质正义”是农民不可接受的后果。

（二）非讼解决机制

1.和解

和解是指纠纷双方相互理解，相互妥协，自愿解决纠纷的方式。和解是传统农业社会解决纠纷的主要方式，即使在当今农村社会，这一方式还被广泛应用于邻里纠纷当中。这种方式可采之处在于不用通过任何第三方的介入，双方直接解决，节约了经济、时间成本，而且双方关系在解决过程中得到缓和，能够修补矛盾带来的裂隙。其弊端在于，和解缺乏国家强制力保证实施，一方可以否认和解的结果，纠纷可能并未得到真正的解决。

2.调解

人民调解是指在人民调解委员会主持下，以国家法律、法规、规章和社会公德规范为依据，在调查分析的基础上，对民间纠纷双方当事人进行调解、劝说，做好双方当事人的工作，促使他们自愿达成调解协议，消除纷争。^[^]人民调解相对于诉讼而言更加方便简单，不会给纠纷当事人造成诉累，而且人民调解具有免费性，不收取费用。这对于一些家庭经济情况较差的农民来说，无疑可以提供巨大的帮助。此外，当事人参加调解往往出于自愿，方便双方协商对话。人民调解员往往出自本村，对于村内风俗习惯更加了解，相比诉讼手段，更能兼顾情理，且人民调解员对于纠纷当事人较为熟悉，不仅调解的效率更高，结果也更能使双方当事人信服，利于构建和谐的社会关系。然而人民调解的缺点迅速地暴露了出来：例如人民调解员的数量逐年上升，但是调解纠纷的数目却并未随之上升。此外，人民调解员素质普遍不高，没有相应的专业知识，仅仅依靠朴素的正义观与价值观来进行调解，而且容易受个人情感因素所影响，容易使纠纷一方感觉有失偏颇。

3.行政机制

行政机制通常包含两方面的内容：行政调解，行政裁决。行政调解是行政机关在争议双方当事人自愿的基础上，在其行使行政管理的职权范围内，主持双方进行协商，达成协议从而解决纠纷的活动。^[^]从我国具体实践来看，行政调解处理的主要是涉及土地问题、环境问题、治安管理问题的民事纠纷。但是基层行政调解也面临着挑战，首先是现阶段基层行政调解的中心司法局人员有限，在农村纠纷日益增多的现实面前并不能保证有足够人力资源参与到纠纷的调解中；其次是基层行政调整往往带有行政色彩和很强的目的性，片面强调地区的稳定，为了快速解决纠纷甚至不惜一定限度的强迫、利诱来使纠纷双方相互妥协，快速达成和解协议。毫无疑问，仅仅为了硬性快速的解决纠纷而不惜手段的做法最后只会适得其反，导致群众普遍对于行政调解产生不信任。

行政裁决：行政裁决指行政机关依法律、法规授权，对当事人之间发生的，与行政管理活动、行政合同有关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行为。与其他非诉讼解决机制相比，行政机关权威更高，增强了纠纷解决的有效性。^[^]有学者也归纳出行政裁决的不足之处：第一，裁决范围没有在法律中明确规定；第二，行政裁决程序设定混乱；第三，行政裁决救济途径不明。^[^]

4.仲裁

仲裁是发生纠纷的当事人在自愿基础上达成协议，将纠纷提交非司法机关的第三者审理，由其做出对双方均有约束力的裁决。相比于以上提到的和解、调解等方式，仲裁委员会通常由具备相关专业知识的人组成，裁决结果具有专业性。相比于行政机制和诉讼机制，仲裁方式也更加具有灵活性。但是仲裁机构均设在城市，而且仲裁方式的准入门槛较高，以上原因使得农民较少使用仲裁方式解决纠纷。

（三）非诉讼机制之必要性

通过上述对我国现存的农村纠纷解决方式的介绍，可以明确诉讼方式与各种非诉讼的方式虽各有其优劣，但是现存的诉讼机制明显存在更多的短板。在这个快速转型时期，农村固有的思想观念正在遭遇前所未有的冲击，农业社会也在向商业社会所转变，“熟人”社会也在改变。诉讼方式虽然在理论上具有程序公正、高度专业化的优点，且由国家强制力保证实施，但是在现实情况下，诉讼方式的优点反而成为限制其发挥作用的桎梏。诉讼容易导致村民间的关系的恶化，且诉讼需要高度专业化的法官和法庭等完备硬件设施，然而目前我国在法官这一层面上仍旧存资源不充足的问题。又因为裁判所依据的法律的背后的法理反而与情理存在矛盾冲突，程序过分严格反而在一定意义上造成僵化，不能适应农村矛盾解决所需要的灵活高效。

反观非诉讼机制尽管也存在着执行困难的问题，但是其明显更能适应农村纠纷。首先，在思想层面，和解、调解的方式与“以和为贵”的观念不谋而合，同住在一村的村民在纠纷解决的同时也能够保持原有的良好关系，在维护自己的利益的同时也能弥补他们之间的裂隙。此外，采取这种更加柔和的方式不会加深农民的厌讼心理，不会因为“家丑不可外扬”而去选择私力救济，这些方式对于构建和谐农村大有裨益。其次，非诉讼机制的高度灵活性，这是选择非诉讼机制的现实考量，也是非诉讼机制更为适合的优势特征。非诉讼机制普遍对于解决矛盾纠纷本身更加关注，即对于实体正义的追求大大超过程序正义，这与农民心目中的正义观念更加契合。对于程序正义的不过分关注，反而会加快纠纷解决的效率，不会造成久拖不决的现象，也不会出现因为庭审而迫使农民放下农活，给其造成诉累，增加其诉讼成本。最后，非诉讼解决机制多样性的特点便于针对性的解决农村的纠纷。如前所述，农村快速发展的今天，农村纠纷也呈现多样化的趋势，传统的邻里纠纷，家庭纠纷加上新型的土地纠纷，农村环境纠纷。种类增多的同时数量也在增加，多样性的纠纷解决方式能够最大限度地覆盖农村纠纷，从而解决诉讼机制资源不足的缺陷。通过以上优劣的对比分析，农村纠纷的解决必然不能单纯依靠诉讼手段，诉讼手段也并非目前首选方式与最佳选择，多元化的非诉讼方式才是目前可行的方式。

三、完善非诉讼纠纷解决方式

非诉讼纠纷解决方式的完善首先应当以现有的、成熟的方式为主干，明确现存各种方式的优缺点，针对展现出来的不足加以改善，并不断探索符合当今农村发展趋势的新型纠纷方式方法，要注重社会主义法治理念与广大农村地区思想观念，民风民情的调和，要依照纠纷的性质选择解决方法，以此构建一个合理实用的机制框架。

（一）完善现有各种非讼解决机制

针对人民调解，首先要将农村人民调解限制在处理婚姻家庭，邻里矛盾等简单的矛盾中，形成“术业有专攻”的专门态势；应当着手提高人民调解员的素质，通过定期培训等手段，有针对性学习部分法律知识，提高他们业务素养能力；扩大人民调解委员会委员的渠道，不能仅仅由村干部担任，这样做一方面可以充实农村人民调解委员会的力量，另一方面可以避免村干部在调解过程中枉断是非曲直。其次，上级部门要重视农村的人民调解委员会的作用，要保证其经费的充足。人民调解的无偿性导致了其经费紧张，这样难以形成应有的物质保障以调动人民调解委员的工作积极性和提高其工作质量。最后，我们需要重新重视村干部在人民调解中发挥的巨大作用。正是由于村干部往往由村内德高望重、身正守法的人担任，所以他们是实现人民调解高效合理的重要一环，这些人与古代农村社会的“乡贤文化”中的乡贤基本含义相同，但是又在地位、功能设置方面略有不同，可以被称作“新乡贤”。村民往往对于这些“新乡贤”的认同度很高。我国有些地区对于“新乡贤”模式已经进行积极的探索，例如：2015年6月，江苏丰县梁寨镇党委和镇政府将该镇于2014年1月成立的“民情民意志愿者促进会”，改组为“乡贤工作指导委员会”。^[^]在改革以后，效果显著。究其原因，到底还是村民目前对于乡贤的威望在解决纠纷中更加认同。乡贤自身的威望加上对于“情理”的准确把握使得他们能够用老百姓心里的“理”去解决纠纷。当然，这里的理绝非与国家法律两相对立。事实上，经过这么多年的普法与“送法下乡”，农村的习惯法已经在逐渐跳出原先愚昧、朴素正义的圈子，所以针对新乡贤也要加强法律知识的学习，他们不仅会成为解决农村矛盾的有生力量，也是普及法律的最佳选择。

针对行政机制，涉及到土地房屋、干群之间的纠纷可以寻求行政机制解决。目前在我国广大农村地区，司法局作为主要的行政主体参与行政调解。为了弥补司法局工作人员数量不足、素质欠缺的缺陷，首先要加快培养一支纪律严明，业务精通的行政调解队伍，坚决打击滥用行政权力，以权谋私的行为，保证纠纷解决的公正性，防止在矛盾之上再生矛盾。其次是主导行政调解的行政机关也要革新工作方式、工作机制，要因时因地制宜，在工作中要注意农村地区的风俗习惯，柔性解决纠纷。当然，亦有人提出可以设置行政调解的前置程序，例如在行政调解之前，可以先到本村村民委员会调解，如果未协调成功或者对调解结果不满意，再到寻求行政调解。此外，相比普通民众，行政机构之间的联系与协商更平等、更简单。如果能够将行政解决机制的适用范围扩大至某些行政机构监督管理领域内的特殊争议案件，如涉及政策性的纠纷，让农民只需将争议提交行政解决机关，其他专业性、政策性的协调工作由行政机关之间沟通解决，不但能够减轻农民的负担，行政机关间的平等地位也能够更及时有效的处理争议。^[^]

对于行政裁决，由于目前法律尚不完善，行政裁决的程序不清，并且行政自由裁量权过大，在很容易导致行政裁决在农村失去意义。因此，我们应当制定法律依据，规范行政裁决的相关行为，严格监督裁决全过程，避免权力滥用，尽力保障当事人的利益。

针对仲裁：仲裁制度目前常用于农村土地纠纷。从现有情况来看，仲裁机制需要进行大规模的调整，由于《农地纠纷调解仲裁法》规定了仲裁机构的地域管辖权，如此强制性的地域管辖权与诉讼制度相仿。且仲裁本来应该双方当事人协商后共同申请，然而依照我国现行法律规定，只要有一方当事人提出申请，即可进入仲裁程序，明显与仲裁的民间属性不相符合。对于仲裁规则、仲裁程序本应当由当事人自己选择，仲裁的裁决应当具有终局效力，然而在我国，这些均未得到实现。浓厚的行政化色彩使得仲裁机制与双方当事人“意思自治”原则相违背。最终导致仲裁不符合自愿找中立第三人裁决的本质要求。因此，首先仲裁机构要主动下沉，填补仲裁机构在广大农村地区的空白，满足广大农村地区对仲裁的需求；加大对仲裁制度的宣传力度，让农民感受到仲裁制度的优点，为纠纷解决提供更多可行的模式；从法律层面对仲裁制度予以完善，修补现行《仲裁法》的不足，努力实现仲裁“去行政化”；给予仲裁员与当事人更大的自主权；最后，加强行业仲裁员队伍建设，行业仲裁的公正性除了依靠仲裁程序制度之外，还依靠一支高素质的仲裁员队伍。仲裁员的道德素质、法律知识水平以及实践经验丰富与否能直接影响仲裁案件的质量，提高行业仲裁的社会认可度，就需要打造一支高素质的仲裁员队伍。^[^]

（二）借鉴域外ADR制度

ADR（Alternative Dispute Resolution）通常译为“替代性纠纷解决”。是民间纠纷解决的一种方式。它最先于二十世纪七十年代出现在美国，美国首先建立了早期中立评价( Early Neutral Evaluation)、小型审理(Mini-trial)、简易陪审团审判( Summary Jury Trial)、租借法官(Rent-a -judge)、事实发现法( Fact Finding)和终局性要约裁决( Final Offer Arbitration)的形式^[^]。随着美国对于ADR方式的探究与发展，世界主要国家亦开始纷纷发现ADR制度的价值并加以利用最终形成自己的模式。例如德国推广适用通过律师达成的庭外和解的模式，^[^]赋予和解结果以强制执行力，使其成为减少诉讼的有效方法。领国日本则是将纠纷解决主导从律师变为法官，并对纠纷双方进行调停。而且调解的效力可以等同于法院判决。

ADR的优点和价值在于：第一，诉讼制度更加具有灵活性。因为ADR的各种方式其核心思想在于以“利益”为中心而不同于传统诉讼中强调“权利”，强调对抗方式。对于农民而言，维护“利益”比维护“权利”更加有说服力在不断的利益协调中，寻求当事人双方达成共赢，维系了纠纷双方以后的关系。第二，采取ADR方式可以有效降低前述的诉讼带来的高经济成本和时间成本。ADR采取协商的方式，不拘泥于程序，也不需要很长时间的诉讼周期。这无疑节省了巨大的司法资源，也利于节省纠纷双方当事人的成本。

虽然不同于美国因为的“诉讼爆发”而发现ADR制度，但是我国农村纠纷具有数量逐年增多的爆发性特点，采取ADR机制完全可以缓和司法资源紧张的局面。而且构建ADR机制在我国是完全可行的。从我国儒家所倡导的思想来看，以“和”为贵是长期以来我国农村地区纠纷解决的金科玉律，这与ADR机制中所倡导的利益协调，共赢在本质上是相通的。中国ADR制度应该建立以法官为中心机制，法官的专业性知识，司法提供的执行力，加上快速纠纷解决制度，而且可以去掉行政调解中多余的行政化色彩，纠纷双方不需要被强制性的妥协，这适用于农村解决土地纠纷等纠纷。

（三）寻求在线纠纷解决机制

在线纠纷解决机制(Online Dispute Resolution，简称ODR）指利用包括电子信息传输系统、在线视频软件、在线音频软件在内的多种互联网信息技术在线解决当事人之间的纠纷。^[^]在线纠纷解决机制最先被创立于美国，其优点在于借助计算机和网络通信，不受时间、空间的限制，达到了降低成本、提高效率的目的。我国早先也开始探索在线纠纷解决机制，在逐步探索中发现以下问题：第一：因互联网自身的特性使得范围受限；第二：公众对在线纠纷机制不认同；第三：在线纠纷解决机制执行力不强。^[^]互联网自身特性意味着需要技术支撑，硬件设施的支持，没有技术支持则在线纠纷解决机制缺乏使用基础。且民众对这一新事物也难以快速接受，纠纷解决以后缺乏强制力保证实施。针对上述的问题，在农村地区推广时，虽在短期内显然无法实现为每位农户购置硬件设施，但是可以以村为单位建立在线纠纷解决室以解决技术问题。国家应在法律层面规范在线纠纷解决机制的程序，保证该机制能够充分发挥其作用；同时也要加强技术手段，包括加强对村民网络个人信息的保护，逐步提高村民的信任感。在线纠纷解决机制要和调解、仲裁等手段联系在一起，为确保执行力，对于调解协议，仲裁裁决，国家应当有条件的确保其执行力，比如赋予纠纷当事人申请司法确认的权利；此外，要借用网络舆论的力量，将纠纷解决结果有选择的公开，让外人能够知晓，从而进行监督与评价，以加强在线纠纷解决机制的执行力。

湖南省家庭农场发展现状、困境、法律对策研究

肖莎^[^]

（金宝搏官方188法学院，湖南长沙410006）

摘要：新型农业经营主体的培育迫在眉睫，其将直接关系到今后的地由谁来种植的问题。目前，湖南省家庭农村模式主要有种植大户、专业大户和农业合作社等。近年来，湖南省为培育和发展家庭农场，出台了一系列的相关政策用以扶持培育其发展，在其不断努力下，家庭农场作为一种新型农业经营主体，已经得到广泛认可，作用发挥也越来越突出。尽管取得了上述成果，但家庭农场发展过程中仍面临着农地流转不畅、融资困难以及社会服务不健全等问题。随着党的十九大报告乡村振兴战略的明确提出，如何进一步推动家庭农场的发展，显得尤为重要。从法律上推进土地确权，规范流转方式、程序；^明晰家庭农场法律地位，完善土地抵押法律框架以及建立健全社会服务体系法律法规等三个层面规制上述存在的问题，从而促进我省的家庭农场健康发展，更好地实现乡村振兴的战略目标。

关键词：家庭农场；湖南省；现状；困境；法律对策

自2013年中央一号文件首次提出发展家庭农场以来，各地开始积极实践，家庭农场开始迅猛发展，并且取得了显著成果，目前湖南的家庭农场已经发展到了一定规模。随着十九大的进一步召开，乡村振兴战略的提出，^[^]作为新型农业经营主体的家庭农场在乡村振兴中发挥的作用显得尤为重要。在这样的背景之下，研究探讨湖南家庭农场的发展现状、问题及如何在法律层面对上述问题进行规制，无疑是能够对今后的湖南家庭农场发展具有现实的指导性意义，也能更好地实现乡村振兴的目标。

一、湖南省家庭农场发展现状

（一）家庭农场的发展数量逐渐增多

家庭农场这一新型农业经营主体，是现代农业发展的重要组织形式，对农业经济发展起着重要的推动作用。家庭农场的日益蓬勃发展，使其日益成为发展粮食生产、建设现代农业的重要力量。家庭农场这一农业新型经营主体快速健康发展，不仅提升了农业各项生产水平，同时促进农村经济发展、提高了农业生产效率、增加了农民收入。从表1-1不难发现，从2013至2016年这4年中，农业总产值逐年递增。由2013年的5043.58亿元上升到2016年6081.92亿元。

图1-1近几年湖南省农业总产值

（资料整理于：2014-2017年湖南省统计年鉴）

农业的快速发展也带动了家庭农场的快速发展。截至到2017年底，全省家庭农场认定达到了3.35万户，其中在工商部门登记注册的达1.2万户。^[^]以衡阳市为例，截止至2013年5月衡阳市已经拥有各类家庭农场5595个，同时根据表1-2的数据不难发现，衡阳市家庭农场发展迅猛，其中2016年家庭农场增长率较高，增长了54.5%，总体上，衡阳市家庭农场的数量也一直呈现逐年递增的趋势。

图1-2近几年衡阳市新增家庭农场数量

（资料整理于：2014-2017年衡阳市国民经济和社会发展统计公报）

（二）家庭农场的经营方式多元化

湖南省农业的快速发展也带动了家庭农场的蓬勃发展。家庭农场主要可以包括种植业家庭农场、养结合型家庭农场、其他类型家庭农场等。种植业家庭农场主要是生产经营的有粮食、茶油、烟草、瓜果、树苗等产业。同时湖南家庭农场还存在种养结合的经营模式，种植与养殖相结合，既降低能耗，又减少排放；除上述两种经营方式之外还存在着各种不同经营形式不同类型家庭农场，例如以城镇工商资本进入农业的家庭农场模式，包括外出务工人员返乡承租和当地社会工商资本以注册工商企业形式承租土地发展家庭农场。

（三）产品品牌凸显地方特色

近年来，随着市场经济的发展，湖南省积极实施优质农产品品牌战略，引导湖南省多地区的家庭农场走农产品高质量化、品牌化的发展之路。农民日益感受到了农产品品牌化的优势，品牌意识逐渐增强。在怀化地区，黔阳冰糖橙荣获中国百强农产品区域公用品牌，碣滩茶荣获中国优秀茶叶区域公用品牌，靖州荣获国家级出口食品农产品质量安全示范区和国家现代农业产业园，会同魔芋、新晃侗藏红米、雪峰山鱼腥草荣获国家地理标志保护产品，国家地理标志保护产品达11个。

二、湖南省家庭农场面临的困境

虽然湖南省的家庭农场起步较晚，但其迅速响应政策行动，农场发展速度迅猛，各地农民积极性不断提高，整体呈现出“井喷式”发展的现象。但随着家庭农场的蓬勃发展，相关问题也一并出现，具体总结为以下几个方面。

（一）土地流转不畅

家庭农场的发展普遍需要统一标准的大片耕地，而湖南大部分土地属于丘陵地区，土地分散经营甚至零碎化的特征尤为鲜明，耕地面积过于零碎分散，这样的背景条件并不利于土地流转，使得土地流转面临重重困难。目前湖南省人均耕地面积不到全国的60%，耕地资源的紧缺也使得土地资源的流转面临重重困难，具体包括以下几个方面：

1.农户土地流转意识不高。由于中国农村土地产权模糊、农民的惜地意识和法律意识的薄弱,许多农户不愿长期也不敢轻易放弃土地使用权,因而宁可粗放经营, 甚至荒芜。

2.流转规模较小。虽然2016年的土地流转总面积为整个承包地面积的35%,^[^]但是其中大部分仍然就是小农户之间的流转，这种小农户之间的分散经营承包方式，使得土地流转难以形成较大的规模化。

3.流转方式单一。根据图表2-1不难发现，我国的耕地流转方式仍以转包和出租为主，而以入股、互换以及转让方式出租进行土地流转的比例仍然过低。

图2-1 2016年土地流转方式比例（资料整理于： 2018年农业农村部网）

4.流转程序不规范。根据《农村土地承包法》《土地承包经营权流转管理办法》规定，承包户流转土地承包经营权应当签订书面流转合同，以转让方式流转须经发包方同意，以转包、出租、互换等方式流转须报发包方备案。但在农村土地流转实践中，由于流转交易双方多是亲戚朋友等熟人，加之流转土地时法律意识不强，小规模流转多以口头协议确定，几乎不报发包方备案。而且即便签订了书面合同，合同内容也并不完整、规范，尤其缺乏对违约责任的规定，这给日后出现的各种土地流转纠纷埋下了隐患。

（二）融资困难

湖南省家庭农场及其经营者自身的融资能力不足，最终陷入融资困境的必然结果。究其根本，主要是由于以下几个方面的原因。

1.地方立法中关于家庭农场的认定模糊, 难以获得银行的资质认可

家庭农场作为新型的农业生产主体,在近几年蓬勃发展的过程中,遇到的首要法律障碍即是法律地位确认问题。农业部《关于开展家庭农场调查工作的通知》(农办经[2013]6号)中所提出的家庭农场认定的7个标准。地方管理部门很难把握,于是,农业部《关于促进家庭农场发展的指导意见》(农经发[2014]1号)提出,由地方根据实际情况进行认定标准的把握,但是，各地发展条件不同，有的地区尚未制定出相应的认定标准和登记办法，就造成了这些地区的家庭农场无法获得法定的商事主体资格。换言之，由于规范的不完善，家庭农场主体法律地位尚不完善，这就造成家庭农场融资的主体基础缺乏，也使家庭农场无法成为合格的承贷主体。从民事法律主体的角度分析，家庭农场法律地位不明晰，导致家庭农场的主体资格不明确，进而导致家庭农场与其经营者的权利能力、行为能力无法有效分离，其相关的权义关系、法律责任承担都存在随意性，因此对于银行等金融机构就只采取通常针对个人的贷款进行处理。

2.三权分置模式下，家庭农场中法律权利配置不足

2013年中共中央十八届三中全会以后,多部中央文件明确在农村实施三权分置的制度改革。发展新型农业经营主体的约束条件在于法律权利配置。在三权分置的权利体系设置中,家庭农场享有的是经营权,是承包权设定后成立的权利。在实践中,由于在市场主体的普遍观念中,经营权主体仅仅是债权中的承租人。^[^]由此,债权的性质决定了经营权内容的相对性,债权价值难以量化,债权设定无法公示,在合同自由原则下,承租人将受到合同履行不确定性的严重影响。在这种状况下,即使政策上强行推动,也难有金融机构真心愿意提供抵押担保,家庭农场融资也就难以实现。

3.土地承包经营权抵押融资存在法律障碍

担保是与融资紧密相关的法律概念，从制度层面看，对农地经营权抵押贷款而言，还有法律性难题待解决解。出于对农地的特别管制和对农民用地的保护，我国的《担保法》《物权法》等相关法律中对土地承包经营权抵押仍存在禁止性规定。随着2016年3月《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》出台，农地改革中容许以家庭承包方式取得的土地承包经营权抵押的政策终于落地生根。我国在政策层面允许土地承包经营权抵押与法律禁止存在一定的事实冲突。在实践中，虽然中国人民银行和银监会都支持推进农村土地经营权抵押贷款试点，试点地区政府部门也允许农村土地承包经营权抵押贷款，但由于《担保法》、《物权法》等法律的存在，一旦引起纠纷，金融机构的相关权益难以得到法律支持。因此，在这种背景下，试点的农村土地经营权抵押贷款往往还需要其他担保机制予以补充担保。引入其他担保之后，对于金融机构来说，土地经营权抵押是第二位的约束，额外担保才是有利的、第一位的约束，土地经营权也可以说只是形式上的抵押。换言之，由于法律障碍的存在，土地经营权抵押并没有成为实实在在的担保机制。

（三）社会服务体系不健全

农业社会化服务体系对于有效保护农民的权益，服务家庭农场有着重要意义。目前湖南省家庭农场农业社会服务体系滞后,服务水平不够高,无法满足家庭农场发展需求，集中表现在以下几个方面：

首先，政府对于社会化服务体系重视不足，投入较低，根据《湖南省统计年鉴2017》数据显示，2016年湖南省固定资产投资额为27688.45亿元，而农、林、牧、渔业的投资额为1231.74亿元，仅占投资总额的4.45%，农技经费投入比不高，使得农业技术进步缓慢，基础设施建设不足。^[^]

其次，湖南省很多的地区当中都存在着专业服务缺少的现象。由于家庭农场具有规模较大这一特点,导致其在社会服务方面的要求比较高,但就现阶段而言，由于基层服务的技术人员比较少,并且其相关的业务能力也有限制,使得目前的服务体系难于满足家庭农场发展的需求。

再者，传统的农业社会化服务体系主要是以农业技术推广等公共服务为主, 服务形式过于单一。但是家庭农场由于其特殊性致使其不仅需要技术服务,同时其还需要获得经营管理的综合性服务。湖南省的农村地区在具体的经营管理方面存在着明显的限制性因素，并未形成完善的一条社会服务链条,导致工作质量和效率难以提升。

三、解决湖南省家庭农场困境的法律规制

（一）推进土地确权，规范土地流转方式、程序

1.推进农村土地承包经营权确权登记颁证

开展农村土地确权工作,要坚持尊重历史和现实原则,保护农民合法权益原则, 以确权确地为主的原则,提高土地确权质量和效率。^[^]修订《土地管理法》。在《土地管理法》修订中增加对土地权属问题规定,建立土地登记发证制度,明确土地登记程序和土地登记机构,规定土地登记机构职责和承担的责任,确立土地权属在基本法上的合法地位,使《土地管理法》成为名副其实的土地基本法,提高土地确权法律位阶效力和立法层次,为土地权属处理提供基本法依据。同时规定,由土地管理部门负责土地、林地等权利登记发证职责,推进全国统一土地登记发证制度的建立,避免发生“多部门、多机构交叉登记”现象,保障土地确权法律适用统一性。明晰湖南省的农地产权，更加利于农地的流转。

2.规范土地承包经营权流转的方式及程序

首先应该完善土地流转方式的立法规定。现行土地承包经营的主要流转方式的概念来自于《土地承包经营权流转管理办法》第35条的规定，实践中土地承包经营权流转方式的种类和数量早已超出了法律规定范畴，因此对土地承包经营权流转方式的概念有必要进行重新梳理。将《物权法》《农村土地承包法》中出现的“流转……等其他方式”中的其他方式在法律中予以更为明确的规定，或者是出台相关司法解释将实践中运用较为成熟的流转方式予以采纳，从而解决现实中土地流转方式的运用与法律规定脱节的情况；同时应该允许经营权抵押，土地承包经营权抵押贷款是实现农业适度规模化、现代化的资金筹集的一个重要相关解决途径，但这一政策却直接违背了现行法律规定。我国法律规定以其他方式取得的“四荒地”承包经营权可以设定抵押，但对于以家庭承包方式取得土地承包经营权能否设定抵押，我国法律长期采取了否定态度。随着2016年3月《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》出台，农地改革中容许以家庭承包方式取得的土地承包经营权抵押的政策终于落地生根。因此，必须及时修改《担保法》《物权法》等相关法律中对土地承包经营权抵押的禁止性规定。

（二）明晰家庭农场法律地位，完善土地抵押法律框架

1.明确家庭农场独立法律地位

一方面, 制定明确的家庭农场认定标准,明确家庭农场承贷主体地位。家庭农场的界定必须根据当地具体情况,结合农业生产的自然条件、农业机械化发展程度、农业种植条件和特定的人文情况进行界定,根据中央的精神，明确其法律资格,确立其在融资过程中的独立承贷主体地位。另一方面,由于国家统一颁证尚未覆盖,使得经营权信息不能以清晰、简化的符号形式呈现,交易费用昂贵。此时可由地方政府对家庭农场承租的既有事实进行识别和确认,颁发确认凭证,如农村土地流转使用权证, 从而获得金融机构的信用认证，节省交易费用，有利于家庭农场融资。

2.确认土地经营权的物权属性

在三权分置的权利体系设置中,家庭农场享有的是经营权,是承包权设定后成立的权利。家庭农场中规模化经营必然要大量租赁其他农民土地,即经营权必然受制于出租人承包权。由于出租农户的承包权是其身份性特权,与其社会保障利益密切相关,因此受到一系列法律政策的特别保护。^[^]而家庭农场的经营权如何保护,是必须解决的问题，而解决这一问题的关键在于确认“经营权”的用益物权属性。中央一直强调要放活经营权,但实践中由于经营权所体现出的债权性质,已经制约了经营权的进一步“放活”。因此，应当在法律上应确认“经营权”的用益物权性质, 确认其为完整的有期限财产权，以使其具有物权的稳定性和对抗性,有效抑制承包权人的毁约行为,从而实现“三权”在同一层次上一体保护的目的。进而解决家庭农场金融融资难的问题。

3.完善农村土地承包经营权抵押的法律框架

突破现行相关法律概念障碍，从法律上允许抵押土地承包经营权进行融资，规范农村土地经营确权证书、农村土地承包经营权流转合同和土地承包经营权产权的界定。明确土地管理部门的职责，监督相关涉农银行的业务开展，保障政策的顺利实施，同时要维护好土地流转及担保抵押的市场秩序，对已经流转或抵押经营权的土地擅自进行的各项违约行为，应尽快明确规定，从法律制度上对其予以明确规定，从制度上为家庭农场实现多种融藏资担保提供保障。

（三）构建促进家庭农场发展的社会化服务法律制度

在市场经济条件下和经济全球化背景下的今天，农业生产者已成为独立的生产经营主体，鼓励发展家庭农场已被几次写入“中央一号文件”。新型农业社会化服务体系健康运行离不开良好的法律环境,应加强农业社会化服务体系各方面的法律法规建设。

1.完善促进家庭农场发展的农业部门法律制度

从法制建设的角度出发,对于已有的法律法规,且规定明确的要严格依法办事;对于不够具体、规范,且具有片面性的法律要在实践中不断总结经验,加以完善;对于实践中急需而实际还没有完全确立法律规章,应加快立法进度,尽快出台相关法律,如农业保险法、农业投资法、农业生产资料价格管理法等。^[^]

2.完善促进家庭农场发展的社会化服务法律制度

对目前国家已经颁布的涉及农业社会化服务的法律法规、例如《农业技术推广法》，根据实际需要出台完善实施细则或办法，为农业创新和推广体系充分的提供法律制度保障，促进家庭农场的健康有序发展。进一步完善《农民专业合作社法》，培育家庭农场经营性服务组织。

四、结语

加快培育扶持家庭农场，实现小农户和现代农业发展有机衔接，是实施乡村振兴战略的重要举措。在现代农业中，家庭农场建设已经成为了农业发展中的一个重要模式,当前阶段国家对于家庭农场建设也提出了更多的鼓励和支持政策。对此,在当前阶段农村方面还需要充分利用好家庭农场的发展优势,积极分析并解决好目前家庭农场现存的问题,从法律规制方面解决目前湖南省家庭农场存在的问题，以便更好地为湖南省农业发展和国家经济建设做出贡献。

体育侵权中自甘风险的不可替代性探究

段修平^[^]

（金宝搏官方188法学院，湖南长沙410006）

摘要：体育活动具有激烈对抗性与较高风险性，若参与者在体育活动中发生了实际损害，如何进行责任的分担是一个重要的问题。责任的归属应当依据侵权法中的归责原则和抗辩事由来确定。自甘风险作为侵权法理论中的一个抗辩事由，并未在我国的《侵权责任法》中明文规定，实践中法官将其作为判决依据，不符合成文法国家法律适用要求。因此，在我国现有的立法框架下探讨自甘风险的存在是有必要的。

关键词：自甘风险；受害人过错；公平责任

自甘风险是指受害人或者同被告订立协议，明确同意被告对其实施损害行为，或者受害人明知某种行为有风险，而仍然接受该种行为。^[^]美国第二次侵权法重述将自甘风险分为明示的自甘风险和默示的自甘风险两类。明示的自甘风险即受害人通过合同或其他形式明确表示同意免除侵害人对自己履行的注意义务；默示的自甘风险是不存在明确的免责协议时，原告能够知道并且认识风险及其程度，自愿接受这种风险可能发生的损害。^[^]默示的自甘风险分为主要的默示自甘风险和次要的默示自甘风险。主要的自甘风险与次要的自甘风险的区别在于两者承担的风险不同。前一种风险是活动本身所具有的，行为人通过参加活动暗示承担风险；而后一种承担的危险不是活动本身所具有的，行为人需要通过具体案件事实判断。我国并无自甘风险的相关立法，法院在司法实践中对自甘风险理论（以下论述简称为自甘风险）是否作为抗辩理由意见不一。要么作为裁判依据直接适用，要么适用受害人过错或公平责任解决争议，如此便导致相同性质案件的判决结果不一致。那么是否需要“自甘风险”，现有的受害人过错或公平原则是否可以替代“自甘风险”，笔者将进行如下探讨。

一、自甘风险的司法实践需要

从体育活动的实践来看，参加体育活动发生损害结果十分常见。在没有最高人民法院指导案例情况下，笔者以“体育”、“自甘风险”作为关键词检索无讼和中国裁判文书网，共检索出76个体育侵权自甘风险案例，排除相同案由下普通共同诉讼的处理结果一致的判决^[^]，符合研究条件的案例共计70个。其中一审判决共38个，二审判决共29个，再审判决裁定共3个。再审案件由各省高级人民法院审理，在一定程度上代表各省最高的司法水平，且案件在全省影响力大，故选取三个再审案件探寻省高院对“自甘风险”的看法^[^]。在吕铮与周帅男生命权、健康权、身体权纠纷案中，北京市海淀区人民法院将双方当事人在篮球比赛中相撞认定为意外事件，适用公平原则对原告吕铮进行损害赔偿。被告周帅男不服上诉，北京市第一中级人民法院将案件定性为“同意风险自担”。^[^]只要行为人没有侵害受害人的恶意或严重违反比赛规则，行为人对其引起损害的后果就没有过错，不承担侵权赔偿责任。原审法院已经认定周帅男在致害吕铮的过程中并无过错，而无过错即无责任，故周帅男并不承担侵权赔偿责任。一审法院虽认定本案吕铮受伤属于意外事件，但是适用公平原则的意外伤害应限制在极少数意外伤害事件中，法院不应将对调整极少数意外伤害情况下的公平原则适用于日常体育活动的风险负担，否则将破坏侵权责任法已有的规则，实质产生了另一种不公平。北京市高级人民法院再审认定只要不是行为人主观故意所为，一般情况下由受害人自行承担，行为人不承担损害赔偿责任，亦不应适用公平原则分担损失。韩炳范与贾云鹏生命权、健康权、身体权纠纷案中，北京市高级人民法院再审支持二审法院判决结果，参赛者一旦参加比赛，视为自愿承担比赛中的风险，即自甘风险原则，来确定竞技体育比赛中因对抗而产生的伤害行为，在适用归责原则时不同于一般的侵权行为，而应看加害者是否严重违反比赛规则或故意致人损害，并无不当。但在张灵芝等与北京市自行车运动协会等生命权、健康权、身体权纠纷案中情况有所不同。当事人相约自行车骑行，返程时一人发生事故死亡，活动组织者法院查明尽到安全保障义务，其他当事人无过错，故一审法院采用自甘风险由受害人自己承担损失。二审法院在事实认定方面认为组织者未尽到安全保障义务，①自甘风险不能作为此案抗辩事由，自甘风险仅仅是针对受害人和直接加害人而言的。就如同拳击运动中互相对抗的双方那样，他们都是自甘风险的，受害人不可能要求按照拳击规则出拳打伤自己的对手赔偿。并且，即便是在受害人和直接加害人之间主张自甘风险抗辩，也并不必定免除加害人的侵权责任，而是要通过适用过失相抵规则具体地、因案制宜地减轻或免除其责任。再审法院支持二审判决结果。

就上述司法实践而言，法院在处理体育比赛案件，对是否采纳“自甘风险”认定不一。或直接用“自甘风险”作为判案依据，或不支持“自甘风险”作为抗辩事由，这就导致同类体育侵权案件得不到统一的处理，同案不同判，严重影响司法权威性。

二、“自甘风险”的理论争议

（一）“自甘风险”的历史发展

“自甘风险”最先出现在英国雇主雇工关系中，雇员自愿承担在工作中一切风险，其法理基础在于个人为自己的行为负责，反映出普通法中高度的个人主义态度以及使每个人的利益都建立在自我主义和谨慎的义务之上的政策，^[^]自第一次工业革命后成为英美等国家普遍采用的抗辩事由。然而，随着社会发展，侵权法的立法价值逐渐发生变化，更加侧重保护受害人的利益。自20世纪以来，侵权法的补偿功能更为突出，整个侵权法确立了以保护受害人为中心的基本理念。20世纪60年代以后，美国侵权法理论发生重大变化，过失法占据侵权法的重要位置，比较过失制度^[^]将受害人与加害人的过失程度比较，依据过错规则原则对责任进行分担，受到美国理论界与实务界的支持。20世纪以来，在美国已经有46个州通过立法或判例采纳了这一规则，阿拉巴马州等四个南方州仍然采纳的是共同过失规则；英国在1945年《共同过失改革法》中确立了比较过失。德国早期认为自甘冒险是默示合意免除责任，后来认为是被害人允诺，最近强调这属于与有过失的问题。^[^]

（二）争议内容

以上国家普遍采用比较过失取代自甘风险，我国也有学者试图对自甘风险的理论解构证实自甘风险不应继续存在。对于明示的自甘风险，适用合同法相应规则解决；对于默示的自甘风险，直接适用比较过失调整。但也存在着不同观点，第一种观点认为将默示的自甘风险纳入作为侵权责任分担事由的受害人过错制度，不再单独作出规定，而仅对明示的自甘风险作为一种免责事由进行规定。原因在于自甘风险与受害人过错并不是同一个分类层次上两个并列术语，受害人过错制度作为侵权法抗辩事由之一，有时通过自甘风险的方式表现出来。自欧洲学者的比较法研究发现，大部分的自甘风险案例，都可以归入到受害人过失或受害人责任的理论框架中解决。第二种观点认为明示的自甘风险与比较过失并无冲突，主要的默示自甘风险因固有风险的存在使得被告无义务而并无过失可言，应区别于比较过失而独立存在，比较过失理论的发展导致了派生型默示自甘风险的废除。^[^]原因在于，其一，明示的自甘风险双方达成的免责协议虽与合同法中的免责条款有重叠，但仍有独立存在的意义，例如在协议中免除行为人故意和重大过失责任的应当排除，但协议免除因轻微过失导致的人身伤害仍是可以的，因此在侵权法领域可以承认明示的自甘风险。其二，主要的默示自甘风险是活动本身存在的固有风险，即使有合理注意也无法避免。由于体育活动中的固有风险不具有违法性，是法律和社会所允许的风险，因此发生损害结果由受害人承担。

综上所述，当前对自甘风险有三种不同态度，一是无论明示抑或是默示的自甘风险均不存在，分别按合同法和比较过失规则进行处理；二是明示的自甘风险存在，默示的自甘风险被比较过失吸收；三是明示的自甘风险和主要的默示自甘风险存在，但次要的默示自甘风险被比较过失吸收。笔者赞同第三种观点，次要的自甘风险并非活动本身存在的固有风险，通常是一方当事人有故意或过失造成的损害结果，故可以通过受害人过错可以解决。明示自甘风险不能全部依据合同法认定无效，如攀岩、跳伞等危险性高的体育娱乐活动，经营者会与参与者签订一份免责协议，若一概依据《合同法》第53条造成对方人身伤害的免责协议无效，对高风险体育娱乐行业的经营者来说，即使尽到安全注意义务没有过错，受害人明知参与活动会有潜在的风险，因约定人身伤害免责条款无效承担责任未免太过苛责，同样在巨大的风险下也不利于该行业的发展。因此明示的自甘风险可以作为合同法关于人身免责条款无效的例外。主要的默示自甘风险，双方通过表示行为进行体育活动，若一方存在过错，固然可以适用我国受害人过错，但尤其在竞技性体育活动中，双方当事人均无过错，则没有适用受害人过错的余地。若双方均无过错而采用公平原则处理，纵使可以弥补受害人的部分损失，但同样对没有过错的另一方当事人，其不曾获得任何利益，却要为不存在的过错进行补偿，也是对其不公平。因此受害人过错和公平责任不可替代自甘风险制度，自甘风险制度在现代社会仍有存在的意义。

三、自甘风险理论的不可替代性

（一）受害人过错制度不能替代自甘风险制度

关于自甘风险理论是否应该纳入比较过失在学界一直争论不休。我国的侵权法中并未规定自甘风险制度，而是继受大陆法系中的与有过失和英美法中的比较过失制度，在我国《侵权责任法》第26条规定了受害人过错制度。那么我国现有的受害人过错制度能否解决自甘风险问题？从我国的立法上看，受害人过错既包含故意的情形，也包含过失的情形；“自甘风险”是指受害人虽明知风险而自愿接受，但并不意味着希望或放任危害结果的发生，此非故意。但“自甘风险”是否应认定为过失从而被受害人过错吸收？若采用受害人过错的判决结果与采用“自甘风险”的判决结果一致吗？

对于自甘风险是否应认定为过失，存在肯定说和否定说两种观点。肯定说，即现代英美法国家认为将自甘风险视为原告的过失，损害的产生是由原告的自甘风险过失和被告的违反注意义务的过失共同造成的，适用比较过失规则分配责任。^[^]德国将其认定为与有过失的理论基础是将受害人自甘风险的可责性归结于自己对自己照顾的疏忽——明知有损害危险的存在而有意识的接近危险，他对自己招致损害有原因力。否定说认为体育活动的正当性和体育规则的特殊性一直受到承认，自甘风险地参加体育活动并不天然要承担法律的否定评价，对体育的定性不能机械套用与有过失制度。笔者分别从明示的自甘风险和默示的自甘风险讨论是否可以认定为过失。

从自甘风险的分类来看，体育活动中的明示的自甘风险条款通常存在于体育运动场所的经营者、所有者、体育运动的组织者与参与体育活动的当事人签订的免责协议。参与体育活动的一方当事人对风险有清醒的认知，也基于自己独立真实的意思表示做出了参与体育活动的选择，并通过书面的协议表示出来，在订立协议时并不存在欺诈、胁迫等情形，也不违背公序良俗和社会公共利益。若一般理性的人已经注意到风险但行为人因疏忽大意没注意到，或者一般理性的人在注意到危险时采取措施避免这种风险发生，但行为人即使预见到风险不采取措施避免，这称得上是行为人有过失。参加体育活动是有风险的，行为人经过自己的理性判断，知道有风险的存在，仍然自愿选择去参加活动勇敢迎接这种可能导致损害的风险，并非是行为人没有意识到风险，也不同于意识到了风险但相信自己能够避免。这与过失是不同的，这种不同最主要的体现在是否对结果的自愿承受。

默示的自甘风险是否应纳入受害人过失的框架中解决，学界争议巨大。梁慧星教授在《中国民法典草案建议稿附理由》中提到，在受害人同意或自愿承担风险而遭受损害的情况下，是否需要考虑加害人的主观过错方面呢？理论界迄未深入探讨。那么在主流的比较过失中是否能包容自甘风险，笔者将针对不同情况进行讨论。

德国和传统英美侵权法将过失划分为重大过失、一般过失、轻微过失。^[^]在我国的法律以及司法解释中对过失的程度进行区别，使用的表述有“重大过失”、“一般过失”。^[^]所以针对我国情况将过失按重大过失和一般过失进行研究。重大过失是指法律和道德对行为人提出较高的注意要求，而行为人不仅未能按此种标准行为，甚至连一般的注意都没有尽到，即为重大过失；^[^]一般过失是指一般理性人应当达到的注意程度，这样的注意程度是一个善意之人应当达到的程度。^[^]作者拟采用法官视角，用以判断受害人与被告之间有无过失的各种情况。

第一类，受害人存在重大过失的情况下，若被告也存在重大过失，如在此时受害人遭受风险带来的损害后果，被告提出自甘风险抗辩，称受害人明知风险存在但仍自愿进入风险之中，损害自负，即受害人完全由自己承担责任。若采用受害人过失，根据我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第二条规定：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《民法通则》第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。即受害人有重大过失，在免除赔偿义务人责任处理下与自甘风险的结果是一致的；若减轻赔偿义务人的责任，义务人针对自己的重大过失对受害人赔偿一部分，案件的处理也符合分配正义的期待。所以在此情形中适用受害人过失并无不妥。若被告具有一般过失，如违反法定标准，未按规定对体育场进行检修，或违反一般理性人注意义务，如户外远途远足长时间未停下来休息，受害人承受风险带来的损害后果，处理结果同上，适用自甘风险与受害人过失均取得一致效果。若被告尽到合理的注意义务且本身无过失，结果是受害人自己的重大过失造成的，按照过错归责原则，有过错承担责任，没有过错不承担责任，该损害完全由受害人自己承担，与采用自甘风险的抗辩理由处理结果一致。

第二类，受害人存在一般过失，若被告存在重大过失，此时被告采用自甘风险抗辩，让受害人承受全部责任，该种处理明显违背法治公平正义精神，应该采用受害人过错分配责任；若被告存在一般过失，受害人遭受损害，此时被告采用自甘风险进行抗辩，由受害人承担全部责任，与采用受害人过错可以减轻侵权人责任相比较而言，采用受害人过错处理结果更优。按侵权法的填补损害功能解释，发生了受害人遭受损害的结果，正常该部分损害由被告承担，但由于受害人自身存在一般过失，减轻了被告的损害赔偿责任，法官在判决赔偿具体比例的过程中将责任分配到双方都能接受的状态，比起由受害人承担全部责任效果更好。若被告无过失，则由受害人自行承担。

第三类，受害人不存在过失，在被告存在重大过失和一般过失的情形下，处理思路同上，按照过错责任原则处理，若采用自甘风险进行抗辩，则是对被告不履行注意义务的纵容，不符合侵权责任法矫正主义的伦理基础。但如果受害人和行为人都未违反法定注意义务和一般理性人的注意义务，双方均无过错呢？很明显这并不符合受害人过错的规定，因此无法适用此抗辩事由。有观点认为此种自甘风险可以认定为运动场上的意外伤害事件，当事人双方并无对运动规则的违反，也履行了必要的注意义务，根据事件情节、损失大小、经济状况适用公平责任进行分担。笔者认为将此种自甘风险认定为意外事件的说法有待商榷。其一，意外事件是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故，具有不可预见性。但受害人在参与体育活动前对体育活动的风险已经预见，不符合意外事件的构成。其次，我国《侵权责任法》并未将意外事件规定为免责事由，仅规定不可抗力，总体来看，不可抗力成为民事责任普遍的免责事由，而意外事件作为免责事由除法律有特别规定外不予承认。^[^]

综上所述，笔者认为，对于受害人过错能否替代默示的自甘风险，除受害人与被告人均无法认定有过失的情况外，其余情况自甘风险抗辩均可被受害人过错吸收。换言之，受害人过错并不能替代所有自甘风险的抗辩情形。

（二）公平原则不能替代自甘风险制度

在受害人均无过错的情况下，法院按照《侵权责任法》第24条，按照公平原则对其进行责任的分担。从我国民法典起草的过程中，公平责任从未作过承担侵权责任的基础，不存在一般条款意义上的公平责任，减轻赔偿责任类型的“公平责任条款”的实质是考虑双方经济条件和其他因素，斟酌决定损害赔偿的数额。但在《民法通则》第132条将公平责任上升为归责原则。2009年《侵权责任法》第24条与《民法通则》第132条规定有所变化，侵权责任法保留的公平分担的规定，但将《民法通则》规定的“分担民事责任”修改为“分担损失”。^[^]也即将公平责任作为对损害结果分担的一种方式。但笔者认为自甘风险不应适用公平原则进行损害结果的分担。其一，就自甘风险“冒险性”内涵而言，除非特殊情形责任应自己承担。自甘风险建立在受害人明知道风险的存在，受害人经过自己的理性判断后，仍选择进入风险之中，即意味着甘愿承担风险所带来的不利后果，该损害结果与行为人无关，理应由受害人自己承担。若适用公平原则违反了当事人的自愿选择不利后果的意志。其二，公平责任适用应当受限制，不能任何无过错情形均适用。若对公平原则的适用范围不加以限制，法官可能在实际办案中，出于人情、方便等情形，不仔细考虑是否存在过错或无过错责任的情形而滥用公平原则。法官在依据《侵权责任法》处理侵权损害赔偿纠纷时的思维顺序是：先看是否属于特殊侵权，适用无过错责任或过错推定责任；如果不是特殊侵权，而是一般侵权，则考察被告是否具有过错，构成一般侵权。如果被告没有过错，则考察是否适用《侵权责任法》规定的四类适用公平责任的情形。如果还不适用，则受害人自担损失。^[^]由此自甘风险并不应由公平责任进行责任分担，发生损害后果可以寻求社会保险等救助。最后，体育侵权案件中即使适用公平原则，未必起到公平的效果。从体育运动的特殊性考虑，体育运动在人们正常生活中起到强健体魄，增强身体机能等有益作用，但同时有运动就会有受伤的风险，这种风险一旦则难以避免。行为人本无过错，却要因此而付出代价，虽弥补了受害人的部分损失，但实质上对行为人而言产生了另一种不公平。

四、结语

体育以其对抗性与竞技性吸引着大家参与其中，但在双方当事人均无过错的情形下发生体育侵权也是不可避免的。基于司法实践的现实需要，以及当前我国的立法确立的规则与原则，运用受害人过错以及公平责任并不能妥善解决关于体育侵权案件中对于无过错的双方当事人的责任分担的问题，为此应当对自甘风险问题做出进一步的立法规范，以求得在司法实践中得到统一的案件处理结果。

程春颖诉张涛、中国人民财产保险股份有限公司

南京市分公司机动车交通事故责任纠纷案例分析

戴小霞^[^]

（湖南大学法学院，湖南长沙410082）

摘要：为了确定家用机动车投入运营过程中发生交通事故的责任承担问题，以典型案例为研究对象，本文归纳了四个争议焦点：一是原告对被告是否享有损害赔偿请求权；二是如何确定当事人的责任；三是保险人是否可以免除商业三者险内的赔偿责任；四是原告请求被告支付的赔偿费用是否过高。案例分析应当以证据为基础，以法律为准绳。在分析原告与被告之间是否成立侵权责任法律关系、确定原告与被告的责任时，应当考虑原、被告行为与损害结果之间的因果关系；当分析保险人是否可以免除商业三者险内的赔偿责任时，必须区分法定免责条款与约定免责条款的适用条件，并优先考虑法定免责条款；关于原告诉请费用是否过高的问题，应当结合统一的法律规定和地方的参照标准来衡量。

关键词：损害赔偿；交通事故责任；免责条款

一、案情简介

2015年7月28日下午17时5分许，张涛驾驶苏Ａ××号轿车搭载网约车乘客，沿前庄路由西向东行驶至清水亭东路丁字路口往南右转弯过程中，遇原告程春颖驾驶电动自行车沿清水亭东路由北向南通过该路口，两车碰撞，致程春颖受伤、车辆损坏。

原告程春颖向法院提出诉讼请求：判令被告张涛、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称：“被告人保南京分公司”）支付医药费29802.26元、住院伙食补助费840元、营养费2700元、误工费5222.3元、护理费10250元、残疾赔偿金156126.6元、精神损害抚慰金12000元、交通费700元、鉴定费3120元、被扶养人生活费34078.59元、财产损失500元，合计255339.75元。

被告张涛辩称，承认原告主张的事故及投保的事实；自己没有过错，原告未戴头盔，原告应当承担同等以上责任；原告诉请过高；张涛驾驶的AT9M32号轿车在被告人保南京分公司投保了交强险和商业三者险，应当由人保南京分公司在交强险和商业三者险内赔偿。

被告人保南京分公司辩称，承认原告主张的事故发生及投保的事实；张涛没有过错，原告未戴头盔，原告应当承担同等以上责任；原告诉请过高；被告张涛驾驶家庭自用车辆从事客运经营活动，属于改变车辆用途，且未通知保险公司，保险公司根据保险法规定和商业三者险条款约定在商业三者险内予以免赔。

二、司法裁判

法院认为，公民的健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人权益，应当承担侵权责任。关于本次交通事故责任划分问题，法院确定张涛负事故全部责任。关于人保南京分公司是否应当在商业三者险内赔偿的问题，张涛的营运行为使被保险车辆危险程度显著增加，张涛应当及时通知人保南京分公司但未履行通知义务，且其营运行为导致了本次交通事故的发生，人保南京分公司在商业三者险内不负赔偿责任。原告主张的住院伙食补助费、误工费、交通费、护理费、营养费标准过高；原告主张的残疾赔偿金156126.6元，符合法律规定；因原告构成九级、十级伤残，确定其精神损害抚慰金为10500元；因原告构成九级和十级伤残，伤残等级较低，且程春颖事故发生后仍有工资收入，原告也未提供证据证明其劳动能力丧失，故其主张的被扶养人生活费不予支持。

综上所述，原告的诉讼请求中，符合法律规定的部分，法院予以支持；超出法律规定的部分，法院不予支持。判决如下:一、原告程春颖因本次交通事故产生医疗费99122.26元、住院伙食补助费560元、营养费1350元、误工费3427.48元、护理费7650元、残疾赔偿金156126.6元、精神损害抚慰金10500元、交通费500元，合计279236.34元；由被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司在交强险责任限额内赔偿120000元（扣除中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司已垫付的10000元，则中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司还需赔偿给程春颖110000元），由被告张涛赔偿159236.34元(扣除张涛已垫付59321元，则张涛还需赔偿给程春颖99915.34元)，均于本判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回原告程春颖其他诉讼请求。

三、争议焦点

本案是机动车交通事故责任纠纷案。

综合原、被告的诉请主张以及法院的司法裁判，笔者认为本案的争议焦点是：第一，原告对被告张涛、人保南京分公司是否享有损害赔偿请求权？第二，如何确定当事人的责任？第三，人保南京分公司是否可以免除商业三者险内的赔偿责任？第四，原告请求被告支付的赔偿费用是否过高？

四、关于争议焦点的分析

（一）原告对被告张涛、人保南京分公司是否享有损害赔偿请求权？

根据《中华人民共和国交通道路安全法》（以下简称：“交通道路安全法”）第七十六条的规定，^[^]机动车与非机动车、行人发生交通事故造成损害的，保险公司、当事人需承担赔偿责任。并且，机动车一方对非机动车一方、行人一方的侵权责任属于无过错责任。本案中，原告是非机动车驾驶人，被告张涛是机动车驾驶人，原告欲请求被告人保南京分公司、被告张涛承担损害赔偿责任的，必须满足以下构成要件：

1.加害行为的存在

加害行为指侵犯他人权利或者合法利益的行为。根据《道路交通安全法》的目的和要求，驾驶人应当遵守法律规定的预防和减少交通事故、保护人身安全、保护财产安全等义务。而本案中，被告张涛驾驶机动车与原告驾驶非机动车发生了碰撞，被告张涛违反了上述法定义务，侵犯了原告的人身健康权和财产权。故被告张涛实施了加害行为。

2.有损害的事实发生

在机动车交通事故中，损害事实即交通事故造成的人身伤亡和财产损失。本案中，经法院认定的事实表明，2015年7月28日下午，被告张涛驾驶搭载网约车乘客的轿车与程春颖驾驶的电动自行车于清水亭东路丁字路口发生碰撞，致使原告受伤、车辆损坏。故原告遭受了人身伤害和财产损失，有损害事实的发生。

3.加害行为与损害事实之间有因果关系

加害行为与损害事实之间有因果关系是指损害事实是由加害行为直接造成的。本案中，法院已经认定了两车发生碰撞致使原告受伤、车辆损害，即原告遭受的损失是由被告张涛的加害行为直接造成的。故被告张涛实施的加害行为与原告遭受的损害事实之间有因果关系。

4.无法定的免责事由

法定的免责事由是指根据法律规定行为人对于他人人身、财产等损失不承担法律责任的事实和理由。在机动车与非机动车发生碰撞造成损害时，法律仅规定了一种机动车驾驶人免责的事由。即根据《交通道路安全法》第七十六条第二款的规定，当机动车与非机动车发生交通事故，交通事故的损失是由非机动车驾驶人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。本案中，根据法院认定的事实和原、被告双方的诉请主张可知，不存在原告驾驶非机动车故意碰撞被告驾驶的机动车的情形，故不存在被告张涛免于承担法律责任的事由。

综上所述，涉案事实符合上述全部构成要件，原告与被告张涛之间成立机动车事故侵权责任关系，原告可以依据《交通道路安全法》第七十六条的请求权基础规范，向被告张涛、人保南京分公司行使损害赔偿请求权。

（二）如何确定当事人的责任？

《道路交通事故处理程序规定》属于部门规章，对交通事故中当事人责任的确定作出了具体规定，且没有上位法对上述事项作具体规定。因此，法院在确定当事人的责任时可以适用该部门规章的有关规定。根据《道路交通事故处理程序规定》第六十条的规定，公安机关交通管理部门应当以当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度为标准确定当事人的责任。^[^]

1.原告程春颖对本次交通事故是否有引起作用和过错？

本案中，原告驾驶的是电动自行车，属于非机动车。首先，原告没有违反交通秩序规则。南京市公安局江宁分局交通警察大队出具的交通事故证明无法查清原告程春颖是否遵守交通信号灯，对于无法查清的事实法院不能予以认定，故应当推定原告在驾驶非机动车过程中没有违反交通信号灯。其次，原告未佩戴头盔没有违反法定义务。《道路交通安全法》仅规定了机动车中的摩托车驾驶人应佩戴安全头盔，没有规定非机动车驾驶人应佩戴安全头盔的义务。因此，原告驾驶非机动车时没有佩戴头盔的行为未违反法定义务。最后，原告未佩戴头盔的行为与交通事故的发生无关联。驾驶人的头部遭受外界冲击时安全头盔具有一定的抵抗力，可能减轻驾驶人所受的伤害。未佩戴头盔意味着驾驶人失去了一定的保护，但未佩戴头盔对交通事故的发生没有引起作用。因此，原告的行为对本次交通事故没有引起作用，也不存在过错。

2.被告张涛对本次交通事故是否有引起作用和过错？

本案中，被告张涛驾驶的是轿车，属于机动车。发生交通事故的具体情形是被告张涛驾驶机动车沿前庄路由西向东行驶至清水亭东路丁字路口往南右转弯过程中，遇原告程春颖驾驶电动自行车沿清水亭东路由北向南通过该路口，两车发生碰撞。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第三项的规定，转弯的机动车应当让直行的车辆先行。然而，被告张涛驾驶机动车右拐弯过程中没有遵循法律规定礼让原告驾驶的直行的非机动车，遂两车发生了碰撞。故本次交通事故是由被告张涛的过错导致。

综上所述，在本次交通事故中原告没有过错，本次交通事故由被告张涛一方的过错导致，故被告张涛应承担全部责任。

（三）人保南京分公司是否可以免除商业三者险内的赔偿责任？

鉴于此争议焦点需围绕保险法律关系而展开论述，故本文该部分的内容称被告张涛为被保险人，被告人保南京分公司为保险人。

根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“道路交通事故损害赔偿解释”）第十六条的规定，被保险人同时投保交强险和商业三者险的，发生交通事故后法院应当按照一定规则确定损害赔偿责任。^[^]本案中，张涛在人保南京分公司投保了交强险、商业三者险（保额为100万）及不计免赔率险，张涛与原告发生交通事故造成原告受到损害，原告同时起诉了张涛和人保南京分公司，故应当适用上述法律规定确定赔偿责任：首先，人保南京分公司在交强险内承担责任；其次，不足部分，人保南京分公司根据保险合同在商业三者险内承担责任；最后，仍有不足的，根据《道路交通安全法》和《侵权责任法》的相关规定由张涛承担责任。

结合法律规定和当事人的诉请主张可以得出，本案最关键的问题是保险人人保南京公司是否可以免除商业三者险内的赔偿责任？若可以，则被保险人张涛的补充赔偿责任较重，反之较轻。故以下对保险人人保南京分公司是否能免除在商业三者险范围内的赔偿责任作具体分析：

1.不同类型的免除保险人责任条款的适用条件是否不同？

依据产生效力的基础为划分标准，可以将免除保险人责任条款分为法定免责条款和约定免责条款。两种免责条款的适用条件是不同的，主要区别体现在是否需要保险人向投保人履行提示和说明义务这一适用条件。

法定免责条款不需要上述适用条件。对于法律规定的免除保险人责任条款，其不应当受保险人未履行提示说明和义务而进行效力否定的限制。有学者也指出：“对于法定免责条款，由于其是依据相关法律规定设置的条款，保险人无需对其进行说明。‘法律假定任何人都知晓法律(nemocensetur ignorance legem)’，法定免责条款是任何一个遵纪守法的人所应该了解的内容，保险人不承担向公众普法的义务。”^[^]也就是说，只要存在法律规定的免除保险人责任的情形就可以直接免除保险人的赔偿责任。

约定免责条款需要上述适用条件。根据《中华人民共和国保险法》（以下简称：“保险法”）第十七条第二款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人应当向投保人提示和说明，否则，免责条款不产生效力。因此，对于保险合同中的约定免责条款，保险人赔偿责任的实际免除不仅要求存在约定免除保险人责任的情形，还要求该约定免除保险人责任的条款有效，即保险人向投保人履行了提示和说明义务。

2.是否存在法律规定的相应的免除保险人责任的情形？

鉴于法定免责条款比约定免责条款的适用条件更简单，故优先考虑本案中是

否存在法定免责条款规定的情形。根据《保险法》第五十二条的规定，被保险人未按合同约定将保险标的的危险程度显著增加的事项及时通知保险人而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。欲证明本案存在上述法律规定的免除保险人责任的情形，必须满足以下两点：

（1）被保险人的行为导致保险标的危险程度显著增加

被保险人张涛驾驶家用机动车搭载网约车乘客，属于运营行为，这也是保险合同列举的可能会引起保险标的的危险程度显著增加的情形。本文认为，将家用机动车投入运营不仅会提高机动车的使用频率，也会扩大机动车行驶的道路辐射范围，导致交通事故发生的可能性增大。故被保险人张涛驾驶家用机动车搭载网约车乘客的行为会导致家用机动车的危险程度显著增加。

（2）被保险人未按合同约定及时通知保险人保险标的的危险程度显著增加

与《保险法》第52条对应，中国人民财产保险股份有限公司官网公示的《机动车第三者责任保险条款》第十八条第二款规定了相同性质的免责条款。^[^]鉴于保险人提供的保险合同的统一性、格式性以及上述免责条款的必要性，可以推定保险人人保南京分公司和被保险人张涛订立的保险合同也约定了上述免责条款。

根据保险条款的约定，被保险人应当及时书面通知保险人保险标的的危险程度显著增加。本案中，从当事人的诉请主张和法院认定的事实来看，没有被保险人张涛将机动车改变用途的事项书面通知保险人的内容，可以推定被保险人未按合同约定及时通知保险人保险标的的危险程度显著增加。

综上所述，被保险人张涛驾驶家用机动车搭载网约车乘客会导致保险标的的危险显著增加，且被保险人张涛未及时通知保险人人保南京分公司。故本案存在上述法律规定的免除保险人责任的情形。因此，保险人人保南京分公司可以免除在商业三者险内的赔偿责任。

（四）原告请求被告支付的赔偿费用是否过高？

1．原告是否有权请求被告张涛、人保南京分公司支付财产损失500元？

根据《道路交通事故损害赔偿解释》第十五条的规定，下列财产损失可以得到支持：被损车辆的维修费用、车辆重置费用、经营性车辆合理停运损失费用、替代性交通工具费用等。

本案中，原告主张交通事故造成物质损失500元并提供相应的购物小票，但是由于原告未能证明该购物小票与交通事故的关联性，法院对原告主张的物质损失的事实未予认可。本文认为，若原告因交通事故遭受的财产损失属于上述法律规定的类型且有证据证明，则原告有权请求被告张涛、人保南京分公司支付财产损失500元，反之则不能。

2．原告是否有权请求被告张涛、人保南京分公司支付医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、被扶养人生活费合计242839.75元？

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，侵权行为造成受害人人身损害的，受害人有权请求侵权行为人支付医疗费、护理费、交通费、误工费等为治疗和康复指出的合理费用；而且，侵权行为造成受害人残疾的。受害人有权请求侵权行为人支付残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案中，原告是否有权请求被告张涛、人保南京分公司支付上述赔偿费用合计242839.75元？

首先，医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费这些费用都是与治疗和康复相关的费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《人身损害赔偿解释》”）第十九条至第二十四的规定，医药费和交通费应当以收款凭证、正式票据为计算标准，住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费应当根据医疗机构出具的证明和意见、当地相关费用的参照标准来计算。因此，若原告能够提供相关的证据，并且上述六项费用的数额符合当地参照标准的，被告应当支付。

其次，虽然鉴定费不属于与治疗和康复相关的费用，但是司法实践中有法院认为，在被侵权人由必要申请损失鉴定且无过错的情况下，鉴定费中的鉴定损失费用可以由侵权人承担。^[^]本文认为，侵权行为直接导致了损失的产生，若损失的产生必要导致鉴定损失费用的发生，则该鉴定损失费用可以由侵权行为人承担。也就是说，在损害赔偿只能通过鉴定的方式进行确定的情形下，该笔鉴定损失的费用由侵权行为人承担。因此，若原告能够提供鉴定费用的支出凭证，且证明鉴定是确定损失的唯一必要方式，被告应当支付。

最后，关于残疾赔偿金，《人身损害赔偿解释》第二十五条规定了应当根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级来计算，并且根据伤残对受害人的实际收入、劳动就业的影响来相应调整。关于被扶养人生活费，《人身损害赔偿解释》第二十八条规定了应当根据扶养人丧失劳动能力的程度来计算。本案中，原告遭受最严重的损伤构成九级伤残，伤残等级较轻，有关残疾赔偿金可以相应调整。此外，只有原告证明了其劳动能力在一定程度上丧失，有关被抚养人生活费的请求才能得到支持。

3．原告是否有权请求被告张涛、人保南京分公司支付精神损害抚慰金12000元？

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，侵权行为侵害他人人身权益并且造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

本案中，原告因本次交通事故遭受损害较为严重，被医院诊断为急性闭合性重型颅脑损伤、右颞及额顶硬膜外血肿、左颞脑挫裂伤、右颞骨骨折及冠状缝分离、右额颞顶部头皮血肿、右侧颧弓骨折多处损伤，导致轻度精神障碍，并构成伤残。上述伤病较为严重，原告需付出大量时间来治疗和康复，同时也会给原告的心理带来一定压力和创伤，故原告有权请求被告支付精神损害抚慰金。

综上所述，即使在原告提出证据证明其因遭受损害而支出了上述费用的情形下，根据法律规定的计算方法和当地的参照标准，原告请求被告支付的赔偿费用过高，故只有部分费用能够得到支持。

五、结语

首先，即使侵权行为人承认受害人主张的事故发生事实时，也不能直接判定侵权行为人承担责任，而应当根据侵权责任关系的构成要件分析受害人是否享有损害赔偿请求权。其次，交通事故中确定当事人的具体责任时，需分析当事人的行为是否具有过错以及行为与事故发生的因果关系。再次，法定免责条款对保险人而言是一种较强的保护，被保险人不得以保险人未履行提示和说明义务为由抗辩法定免责条款的效力。最后，确定赔偿费用时不仅要判断诉请费用的类别是否属于法定赔偿范围，还需要分析诉请费用的金额大小是否合理。

征稿启事

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麓山法苑

2018年第2期 总第4期

一、我国农村最低生活保障制度的产生及发展

二、桂阳县农村最低生活保障制度的实施情况

（一）推动低保政策规范化

（二）清理低保户人数

（三）确定不同类别的低保家庭和条件

（四）摸底评估与复查有序开展

（五）低保投入资金的不断加大和倾斜

三、调研的反馈结果及分析

四、桂阳县最低生活保障制度存在的问题

（一）低保信息公开制度不健全

（二）低保评定监察不到位

（三）低保对象的认定不够灵活

（四）低保与扶贫衔接机制不畅

（五）最低生活保障城乡差异较大

五、对于完善桂阳县农村最低生活保障制度的建议

（一）加强低保政策的信息公开

（二）强化低保监督监察

（三）加快与精准扶贫的政策衔接

（四）优化资金管理与分配

（五）统一城乡社会救助法制

六、结语

一、问题的提出

二、“三权分置”下农村集体经济组织法人的“特别性”

（一）集体资产所有权主体的代表行使主体

（二）农村集体经济中双层经营的统层领导者

（三）市场经济下的独立交易主体

三、现下农村集体经济组织特别法人的法律困境及解决措施

（一）越俎代庖：农村专业合作社对农村集体经济组织的经济蚕食

（二）政经不分：农村集体经济组织的私法独立性难以彰显

（三）规制掣肘：农村集体经济组织的私法权利难以实现

四、“三权分置”下农村集体经济组织特别法人的立法建议

（一）构筑集体经济组织的内部管理结构的特殊形式

（二）实行成员权与社员权（股权）区别化的利润分配方式

（三）明确村民委员会对农村集体经济组织的监督职责

五、结语

一、问题的提出

二、集体经营性建设用地使用权出让的若干法律问题

（一）出让主体虚位

（二）出让收益分配未统一

（三）土地使用权用途限制之争

（四）出让期限规制问题

三、集体经营性建设用地使用权出让法律制度完善建议

（一）明确所有权主体和出让权利的行使主体

（二）平衡出让利益分配

（三）适当放宽土地用途限制

（四）明确土地出让期限

四、结语

一、合会简介

（一）合会概念

（二）运作机制

（三）发展现状

二、合会的风险分析

（一）从熟人应会转变为生人参会，信赖基础缺失

（二）合会协议不要式，权利义务约定不明

（三）利率高，无需担保，入会门槛低

（四）参会人员角色多变，形成合会网络

（五）法律灰色地带，司法救济困难

三、主要国家和地区立法例

（一）日本《互助会法》承认民间互助会存在，助推商业化发展

（二）印度《1982印度合会法》，引进保险机制，实现合会风险社会共担

（三）台湾地区民法债篇修正草案，构建合会纠纷解决机制，合会契约趋于法典化

四、合会的风险控制

（一）内部措施

1.书面协议明确参会人员权利义务

2.建立风险预防机制

（二）外部措施

1.实行合会登记制与分级监管机制

2.限制合会主要构成要件

3.法律救济

五、结语

一、农村资金互助社的发展现状

二、农村资金互助社的发展意义

（一）农村资金互助社设立的必要性

（二）农村资金互助社发展的可行性

1.农村资金互助社以血缘、地域为纽带，社员间借贷信息对称

2.农村资金互助社的社员贷款成本较低，手续便捷

三、农村资金互助社的发展问题

（一）市场准入的要求过高

2018年第2期总第4期